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设置鉴定人与专家证人并举制度浅探/张福坤

时间:2024-07-09 22:30:41 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8843
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设置鉴定人与专家证人并举制度浅探

张福坤

摘要:大陆法系传统的鉴定人制度与英美法系的专家证人制度有各自独特的方面,同时两者也有一些明显的异同点。了解各自制度及其异同并试图用于我国现行鉴定制度,能够最大限度的使我国诉讼程序在追求实体公正和程序功能上获得最佳效能。
关键词:鉴定 鉴定结论 专家 专家证人

一,大陆法系的鉴定人制度
鉴定结论在大陆法系有重要的诉讼功能,是法官供以查明案件事实认定案件性质的重要依据。它以专有的特殊的认定方式,使那些初步是证明作用的证明材料显现其在诉讼中的证明力.
大陆法系无论在立法上还是在司法上,鉴定人与证人都有明显区别。证人仅对事实向法庭证述,其传递信息的基本方式是凭记忆采用言辞重复已经发生过的事实。鉴定人则是依据一定的系统知识,遵循特定的逻辑程序,就已知的事实材料为基础进而就待证事实进行摧断,是一个复杂的思维过程,是对事物间的联系和本质的反映。(1)也就是说鉴定的任务是解答案件中的专门问题。作为鉴定最终形成的鉴定结论,是鉴定人在观察检验分析等科学技术活动的基础上得出的主观性认识结论,是法定证据形式之一。正由于案件中的专门问题多种多样,涉及众多学科领域,因此,鉴定主体必须是在相关学科具有鉴定资格的专业人员,同时也必须按法律规定办理鉴定的委托或聘请手续。没有司法机关或其他办案单位委托或聘请,鉴定结论不能被采纳为证据。(2)

二,英美法系的专家证人制度
依据英美的证据法理论,所谓证人是广义上的,即为凡是了解案件真实情况的人,都有资格作为证人提供证言.除了与案件无涉及的第三人,专家证人之外,还包括被告,同案人员,被害方证人,警方证人等.可见普通证人与专家证人都是同属"证人"类别的.只是证词的说服力有程度上的不同.证人只能对其亲身体验的事实作证,提供裁判者认定事实的材料,若允许其陈述意见或催理则超越了证人本身的职能,侵犯了认定事实的裁判权.因此对于意见性证据一般不予采纳,但如果普通证人以意见或摧理形式提供证言也仅限于两种情况:一是合理建立在证人感觉上,二是对清楚的理解该证人的证词或确定争议中的事实有益.(3)而"如果科学技术或其他专业知识将有助于事实裁判者理解证据或确定争议,凭其知识技能经验训练或够格为在专家的证人可以用意见或其他方式作证."(4)也就是说作为意见规则的例外,专家证人的意见可以采纳.

三,鉴定人制度与专家证人制度异同
鉴定人与专家证人除在作证方式和性质上存在相同或类似之处外,鉴定人在进行鉴定的过程与专家证人进行作证发表专家意见的过程也具相似之处:两个过程都是一个从"证据资料''到"专家证言'或从"鉴定结论'再到"事实'的过程.其间经过了两次加工:第一次是鉴定人或专家证人的加工,加工所得产品为鉴定结论或专家证言,成为比较容易为法官所理解的证据材料;第二次为裁判者的加工,专家证言与事实之间的连接点是法官经验.上述两者间工作过程基本是一致的.但不能为此就认为专家证人是"英美法系国家诉讼中的鉴定人",将英美法系国家中的专家证人等同于大陆法系中的鉴定人,(5)这是不对的.
专家证人的产生方式和在庭审中的应用功能则与鉴定人之间有相当的差别,两者不能相互代替,而是在各自的应用领域内发挥着自身独到的作用.具体有如下不同:
第一,大陆法系的鉴定人,其资格有十分严格的标准,通常有国家法定管理机构颁发相关证书,才可做鉴定结论.我过第72条第一款规定:人民法院对专门性问题需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门,没有法定鉴定部门的由人民法院指定的部门鉴定.而在英美法国家只要具有相关知识经验即可做专家证人.无论是有名的神经外科医生还是汽车修理??只要胜任自己的工作都是专家.(6)
第二,大陆法系鉴定人通常都在某一被批准认可的权威或专门机构工作,鉴定结论是以该机构名义出具的.而英美法系的专家是以个人名义提交证词的.
第三,大陆法系鉴定人在诉讼中,往往同审判人员书记员等一样有回避事由限制.如法国民诉法典中第五章由技术人员执行的预审措施第234条规定:"对技术人员得以申请法官回避之相同理由申请回避."(7)而英美法系没有此种回避规定.
第四,大陆法系诉讼中所使用的鉴定结论,往往只有某一权威鉴定机构出具的唯一一份材料,非特殊原因不可催翻,而英美法中往往出现多份专家意见,陪审团需对这些专家证言作综合判断,衡量其证明力.
第五,从功能方面,在此需要说明的是英美法系的专家证人有两项功能:一是对案件中涉及专业问题的证据资料进行分析研究并形成一定意见,该意见作用在于将难以为法官所理解的专业性证据材料转化为容易为法官所理解的专家意见,从而帮助法官认定事实,这与鉴定结论基本一致.二是对其中普遍性的规则惯例进行说明解释,从而帮助法官理解判断当事人意见.其中第二项对我们有很好的借鉴意义.在科技发展的今天,诉讼越来越多的涉及工业商业等专业性问题,会遇到很多专业术和行业规则,第二项功能恰恰可以消除双方在此领域可呢感存在的不同意见.

综上,坚持大陆法系传统的鉴定人制度同时引入英美法系专家证人制度,使两者各自独特的功能一并用于改造我国现行的鉴定制度,能够最大限度的使我国诉讼程序在追求实体公正与程序功能上的最低效能,既能充分发挥法官在审查判断证据上的积极作用,同时又能发挥当事人作为对立双方的有效制衡.而且有利于使我国鉴定制度在一定范围内引入市场竞争机制.通过使鉴定主体多元化与职业化,一方面为当事人创造更多选择机会,另一方面能保障法官公正行使审判权.

(1)毕玉谦 郑旭 刘善春著 法律出版社2003年7月 461
(2)何家弘 刘品新著 法律出版社2004年版
(3)白绿铉 卞建林 译中国法制出版社 2000年226页
(4)卞建林 译 中国政法大学出版社 1996版117
(5)徐进中文版 中国检察出版社1992年49
(6)乔恩.R.华尔兹著,何家弘等译中国人民公安大学出版社 1993年 344
(7)罗结珍译北京国际文化出版公司 1997年 507


南昌市流动人口管理规定

江西省南昌市人民政府


南昌市流动人口管理规定

(1995年11月7日市人民政府令第36号发布施行 根据1997年12月28日市人民政府令第61号修正)
全文
第一条 为了加强对流动人口的管理,保障流动人口的合法权益,维护社会秩序,促进经济发展,根据有关法律、法规和政策,结合本市实际,制定本规定。
第二条 本规定所称流动人口,是指离开常住户口所在地到其他地区居住的下列人员:
  (一)常住户口不在本市,但在本市境内居住的;
  (二)常住户口在本市,但在本市境外居住的;
  (三)常住户口在本市,但离开常住户口所在地的乡(镇)在本市其他地区居住的。
  常住户口在本市东湖区、西湖区、青云谱区,但跨区居住的,不属于流动人口。
第三条 市人民政府成立流动人口管理领导小组,负责研究贯彻国家关于流动人口管理的方针、政策,掌握分析流动人口管理工作情况,研究、提出工作意见并监督实施,组织、协调、指导、督促各部门、各单位落实流动人口管理措施等。领导小组办公室设在市公安局。
  县、区人民政府和流动人口较多的乡(镇)人民政府及街道办事处也应当成立相应的机构,负责领导本辖区流动人口管理工作。
第四条 公安、劳动、计划生育、民政、工商行政管理等部门按照以下分工负责流动人口的日常管理工作:
  (一)公安部门负责办理流动人口的暂住登记、签发和查验《暂住证》;对流动人口中3年内有犯罪记录的和有违法犯罪嫌疑的人员进行重点控制;对流动人口的居住地和活动场所进行治安管理;依法打击流窜犯罪活动,建立健全社会治安防范网络;协助民政部门开展收容遣送工作;协助计划生育部门做好流动人口的计划生育管理工作等。
  (二)劳动部门负责为流动人口就业提供信息和职业介绍、就业训练、社会保险等服务;对流动人口就业进行调控和管理;办理《外出就业登记卡》和《外来人员就业证》;开展劳动监察,维护劳动力市场秩序;依法处理涉及流动人口的劳动争议等。
  (三)计划生育部门负责办理和查验流动人口的《计划生育情况证明》;为流动人口提供避孕药具和有关服务;开展计划生育宣传教育等。
  (四)民政部门负责收容遣送工作。
  (五)工商行政管理部门负责对流动人口从事个体经营活动的管理。
  其他有关部门也应当按照各自职责,做好流动人口的管理工作。
第五条 流动人口在暂住地应当申报暂住登记。16周岁以上并拟暂住1个月以上的,还应当申领《暂住证》,但下列情况,只需申报暂住登记:
  (一)因旅游、探亲、访友、治病、寄养、寄读和从事保姆工作等在居民家中居住的;
  (二)同一县、区范围内跨乡(镇)暂住的;
  (三)在经教育行政主管部门批准设置的学校就读的;
  (四)公安部门认定的其他情况。
第六条 暂住登记按下列规定办理:
  (一)暂住在单位内部的,由所在单位的保卫或者人事(劳动)部门办理,报当地公安派出所备案;
  (二)暂住在旅店、宾馆、招待所的,按旅客住宿登记制度办理,其中包房1个月以上的,应当申领《暂住证》;
  (三)同一县、区范围内跨乡(镇)暂住的,由所在单位或者居(村)民委员会办理,报当地公安派出所备案;
  (四)其他流动人口,到暂住地公安派出所办理。
  《暂住证》一律到暂住地公安派出所申领。
第七条 申报暂住登记和申领《暂住证》应当在到达暂住地后的7日内办理;正在劳动改造或者劳动教养经批准回家暂住的流动人口,应当在到达暂住地后的24小时内办理。
第八条 申报暂住登记和申领《暂住证》的流动人口,16周岁以上的,凭本人身份证;不满16周岁的,凭常住户口所在地乡(镇)人民政府、街道办事处或者公安派出所的证明;育龄人员还须提供常住户口所在地计划生育部门开具的《计划生育情况证明》;正在劳动改造或者劳动教养经批准回家暂住的,凭劳动改造机关或者劳动教养机关的证明。
第九条 流动人口申报暂住登记、申领《暂住证》,实行谁留住谁负责、谁雇用谁负责,以留住为主的原则:
  (一)租住房屋的,由房主带流动人口申报办理;
  (二)留住居民家中的,由户主申报办理;
  (三)被雇用的,由雇主带流动人口申报办理;
  (四)属外来成建制单位的,由所在单位申报办理;
  (五)其他情况,由本人申报办理,其中无行为能力的,由其监护人申报办理。
第十条 暂住登记和《暂住证》的有效期最长不得超过1年。有效期满需要继续暂住的,应当在有效期满前7日到原登记发证机关办理延期手续。流动人口离开暂住地前,应当申报注销暂住登记,交回《暂住证》。
第十一条 依照规定申报了暂住登记和领取了《暂住证》的流动人口,在进行生产、经营、工作(务工)、生活活动过程中依法办理有关手续时,有关部门和组织应当提供方便,及时审核办理。连续居住7年以上,有固定住所、固定职业或者经营证明、《计划生育情况证明》并无犯罪记录的流动人口,可以申请常住户口。
第十二条 16周岁以上外出务工经商的流动人口外出前,须按规定在常住户口所在地劳动部门办理《外出人员就业登记卡》,在计划生育部门办理《计划生育情况证明》。
第十三条 流动人口务工,须持《暂住证》、常住户口所在地劳动部门签发的《外出人员就业登记卡》和计划生育部门开具的《计划生育情况证明》以及有效身份证件向务工所在地劳动部门办理《外来人员就业证》。
第十四条 流动人口按照谁主管谁负责的原则,由其从业单位或者提供生产、经营、生活场所的单位或者个人落实治安防范、计划生育等各项管理措施。
第十五条 雇用流动人口的单位和个人、外来成建制务工单位的负责人以及向流动人口出租房屋的房主,应当遵守下列规定:
  (一)宣传、贯彻流动人口管理的法律、法规、规章和本规定;
  (二)对流动人口进行经常性的法律知识、职业道德和安全知识教育;
  (三)不得雇用或者将房屋出租给无有效身份证件、《外来人员就业证》、《计划生育情况证明》或者拒绝按本规定办理暂住登记、申领《暂住证》的流动人口;
  (四)及时向公安部门报告流动人口增减变动和管理工作等情况;
  (五)不得包庇犯罪或者提供违法犯罪活动场所;
  (六)制止违法行为,发现违法犯罪线索和可疑情况及时向当地公安部门报告。
第十六条 流动人口必须遵守法律、法规、规章和本规定,遵守当地政府的有关规定。遇有公安人员、管理人员查验有关证件时,应当主动出示,不得拒绝。
第十七条 除公安部门依法行使职权外,任何单位和个人不得扣押或者收缴流动人口的《居民身份证》、《暂住证》和其他有关证件以及变相收取押金等。
第十八条 流动人口在人身、财产等合法权益受到侵害时,有权向当地公安部门和其他有关部门、组织控告,当地公安部门和有关部门应当按照各自的职责及时依法处理。
第十九条 对无合法证件、无固定住所或者无正当生活来源的流浪乞讨人员,由民政部门负责收容遗送。
第二十条 公安、劳动、计划生育部门应当严格按照物价部门批准的标准收取《暂住证》、《外出人员就业登记卡》、《外来人员就业证》和《计划生育情况证明》的工本费以及暂住人口管理服务费、计划生育服务费。未经物价部门批准,任何部门不得向流动人口收取其他费用,流动人口也有权拒缴。
第二十一条 违反本规定有下列行为之一的,由有关部门进行处罚:
  (一)不按照本规定申报暂住登记、申领《暂住证》的,由公安部门责令限期改正;拒不改正的,对直接责任人处以200元以下罚款。
  (二)雇用无《外来人员就业证》的流动人口的,由劳动部门责令限期补办手续,并对用人单位处以200元至1000元罚款;逾期未补办手续的,责令限期清退。
  (三)将房屋出租给无有效身份证件和不按本规定办理暂住登记、申领《暂住证》的流动人口的,由公安部门责令房主限期改正,并处以100元至200元罚款。
  (四)雇用或者将房屋出租给无《计划生育情况证明》的流动人口的,由计划生育部门责令限期改正,并对该单位主要负责人和直接责任人员依法给予行政处分,对不适合实施行政处分的人员处以200元以下罚款。
  (五)扣押或者收缴流动人口的《居民身份证》、《暂住证》和其他有关证件的,由公安部门责令退还。
  (六)未经物价部门批准或者不按照物价部门批准的标准向流动人口收费的,由物价部门责令全部退回或者退回多收的部分,并处以退回金额2倍以下的罚款。
第二十二条 当事人对行政处罚不服的,可以依法申请行政复议,或者提起行政诉讼。
第二十三条 有关部门的工作人员应当严格执行流动人口管理的法律、法规、规章和本规定,秉公办事,不得利用职权徇私舞弊、敲诈勒索、收受贿赂或者侵犯流动人口的合法权益,违者,按有关规定给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十四条 本规定自发布之日起施行。


重庆市劳动合同规定

重庆市人民政府


重庆市劳动合同规定
重庆市人民政府


(1994年9月15日重庆市人民政府令第61号发布自1994年10月1日起施行)

第一章 总则
第一条 为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为,维护劳动关系,保护劳动合同当事人的合法权益,根据《中华人民共和国劳动法》等有关法律、法规规定,结合本市实际,制定本规定。
第二条 本市行政区域内的企业、事业组织、国家机关、社会团体、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之建立劳动关系的劳动者,均应遵守本规定。
法律、法规对建立劳动关系另有规定的,从其规定。
第三条 用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立劳动合同。
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。
第四条 订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、行政法规的规定。
第五条 劳动合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行劳动合同规定的义务,非经双方协商一致或者出现法定的情况,任何一方不得擅自变更或者解除合同。
第六条 下列劳动合同无效:
(一)违反法律、行政法规的;
(二)采取欺诈、威胁等手段订立的。
无效劳动合同,从订立时起,就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。
劳动合同的无效,依法由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。

第二章 劳动合同的订立和履行
第七条 劳动合同应当以书面形式订立,并具备以下条款:
(一)劳动合同期限;
(二)工作内容;
(三)劳动保护和劳动条件;
(四)劳动报酬;
(五)劳动纪律;
(六)劳动合同变更、终止和解除的条件;
(七)违反劳动合同的责任;
(八)双方协商约定的其他条款。
市劳动行政主管部门应当根据本规定制定统一的劳动合同标准文书格式。
第八条 劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限。
劳动合同期限,由用人单位和劳动者协商确定。劳动者在同一用人单位连续工作十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。
第九条 订立无固定期限的劳动合同,应当约定终止或者解除的条件。
第十条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。试用期限应计算为合同期限。
第十一条 劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。

第三章 劳动合同的变更、终止和解除
第十二条 劳动合同履行期间,经双方协商一致可以部分变更或者解除劳动合同。
第十三条 劳动者解除劳动合同,应当提前30日以书面形式通知用人单位,但有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:
(一)在试用期内的;
(二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;
(三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。
第十四条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;
(四)依法被追究列事责任的。
第十五条 有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
第十六条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,应当提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,经向劳动行政主管部门报告后,可以裁减人员。
用人单位依据本条规定裁减人员,在6个月内录用人员的,应当优先录用被裁减的人员。
第十七条 用人单位依据本规定第十二条、第十五条、第十六条的规定解除劳动合同的,应当依照国家有关规定给予经济补偿。
第十八条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依据本规定第十五条、第十六条的规定解除劳动合同:
(一)患职业病或者因工负伤,并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
(二)患病或者负伤,在规定医疗期内的;
(三)女工在孕期、产期和哺乳期内的;
(四)法律、行政法规规定的其他情形。
第十九条 用人单位解除劳动合同,工会认为不适当的,有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同,工会有权要求重新处理。劳动者申请仲裁或者提起诉讼的,工会应当依法给予支持和帮助。
第二十条 劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止。

第四章 劳动合同监察、劳动合同争议的处理和法律责任
第二十一条 市、区市县劳动行政主管部门依法对劳动合同的订立和履行情况实施监察。
第二十二条 因履行劳动合同发生的争议,依据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。
第二十三条 用人单位和劳动者违反劳动合同规定的,依据《中华人民共和国劳动法》的规定承担法律责任。

第五章 附则
第二十四条 本规定具体应用中的问题,由重庆市劳动局负责解释。
第二十五条 本规定自1994年10月1日起施行。



1994年9月15日