论案件中举证责任分配问题
黑龙江省北安市人民法院 肖文
在民事诉讼中，实行“谁主张谁举证”的举证责任原则，早在古罗马时期就已确立；对此，我国《民事诉讼 法》第64条规定：当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。由于《民事诉讼法》在当事人举证责任问题上的规定过于笼统，造成审判人员和当事人在举证责任司法实践中理解和执行不一，严重影响了民事审判的质量和效力，为此，最高人民法院分别于1992年7月14日颁发了《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》和1998年6月19日《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，强化了当事人的举证责任。同时作为民事审判改革热点和难点之一的举证责任问题，已有不少学者对其进行了大量研究并取得丰富的理论成果，这些成果对指导审判实践发挥了重要的作用。为提高民事审判的公正和效力，最高人民法院于2001年12月21日颁发了《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称证据规则），《证据规则》对当事人在民事诉讼中有关举证责任一般规则、倒置规则、特殊规则等作了比较具体、合理、科学的规定，这对于提高民事审判质量，推动民事证据立法，统一证据规则起着积极的推进作用。本文试就《证据规则》第五条规定的有关合同纠纷案中的当事人举证责任分配问题，试作探讨和研究，以求教同行。
一、合同纠纷中举证责任分配的理论基础
《证据规则》第2条规定：当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。该条对举证责任的含义作了全新、全面的概括；具体包括二层含义：一是行为意义上的举证责任即当事人对自已提出的主张有提供证据的责任，二是结果意义上的举证责任即当待证事实处于真伪不明时由依法负有证明责任的人承担不利后果的责任，因而，正确理解举证责任含义，是确定合同纠纷案件中当事人举证责任分配的前提。在当今社会，有关举证责任的分配理论，学说林立，大陆法系主要有：
1、法规分类说，此学说将实体法条文划分为原则规定和例外规定来决定当事人举证责任的分配。至于实体法中哪些是原则规定，哪些是例外规定，则要在研究实体法条款关系基础上加以确定。凡当事人主张适用原则规定的，仅就原则规定的要件事实负举证责任，例外规定的要件事实如不存在，则无需举证。如对方当事人主张例外规定的要件事实存在，则由其进行举证。该学说试图利用实体法的预先规定来确定当事人举证责任分配并使当事人之间举证责任分配趋于均担，有其合理性，但在现实生活中，实体法条文浩如烟海，到底哪些是原则规定？哪些是例外规定？难以分辩，故在实务操作中具有很大的局限性。
2、待证事实分类说。即依据待证事实的性质或内容来分配当事人的举证责任。该学说主要把待证事实分为积极事实和消极事实，外界事实和内界事实。由于积极事实和外界事实能发生结果或能被人感知，故当事人应负举证责任；消极事实和内界事实因其不发生结果或不被人感知，故当事人不负举证责任。
3、法律要件分类说。该学说认为：凡主张权利的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实负举证责任，否认权利存在的当事人，应就权利妨碍法律要件、权利限制法律要件、权利消灭法律要件的存在事实负举证责任；根据该学说，可将实体法条文分为：权利发生规范或称请求权规范，也可称基本规范；权利妨碍规范、权利消灭规范、权利制约规范，该三种规范也可称对立规范。这种划分方法，体现在审判实践中，当遇有当事人主张的待证事实不明且双方当事人均不能予以证明的情况下，法官可根据待证事实的归类，确定应负举证责任的当事人，从而对案件作出相应的判决。法律要件分类说又可分为特别要件说，因果关系说，最低限度事实说等，其中影响最大的是特别要件说即把实体法有关权利发生、变更、消灭，分为一般要件和特别要件，当事人仅就特别要件存在的事实负举证责任，一般要件不负举证责任，如果对方当事人主张一般要件欠缺，由该方当事人负举证责任。最低限度事实说即当事人仅就权利发生、变更、消灭实体上规定要件最低限度事实负举证责任。
根据上述各种学说，结合法条内容，《证据规则》在确定合同纠纷当事人举证责任分配问题上，实行法律要件分类学说，他改变了以往司法解释中按照原告和被告规定举证责任的作法，采用了主张权利和否定权利的标准来分配当事人的举证责任，符合举证责任的分配规律，因而法条规定的内容其合理性和可操作性是显而易见的。
二、合同纠纷中举证责任分配规定在司法实践中运用
法条对合同纠纷当事人举证责任分配问题，具体从四个不同方面界定当事人举证责任分配原则，本文试就以下几个方面的举证责任分配问题从司法实践角度作些探究。
（一）关于合同成立并生效的举证责任分配问题
1、法条在合同成立并生效的举证责任分配问题上，前后作了不同的文字表述，在法条的前一部分采用“成立并生效”的表述，在后一部分采用“订立和生效”的表述。因而，当事人在举证责任分配问题上，法条仅要求对合同订立和生效的事实进行举证，并未规定“成立”的事实负举证责任。
2、合同订立的事实举证责任范围。《合同法》第9条规定：当事人订立合同，应当具有相应的民事行为能力和民事权利能力；同时该法第10条、第11条、第13条对合同订立的形式、方式等作了明文规定，根据上述有关实体法规范的规定，作者认为：对合同订立事实主张的当事人举证责任范围应包括以下几个方面：（1）合同订立形式的事实；（2）当事人约定或法律规定要求采用书面形式而未采用书面形式的，主张合同订立事实的当事人应当对合同主要义务已履行且被对方接受的事实负举证责任；（3）订立合同时当事人应有的权利能力和行为能力。这是《合同法》第9条规定的强制性要求，强制性规范应当作为产生权利要件的特别要件予以界定，否则实体法无此作出特别规定之必须；同时作为产生权利法律要件事实只有获得证明时，审判机关才能认定权利的存在，并作出主张权利一方有利的判决。
3、合同生效的事实举证责任范围。《合同法》第44条至第45条对合同生效条件作了规定；根据《合同法》有关合同生效法条规定，主张合同生效的当事人应当负下列举证责任：（1）办理批准、登记等手续为生效条件的合同，当事人应当举证证明该合同已经批准、登记等手续的事实；（2）附条件、附期限生效的合同，当事人应当举证证明条件已成就和期限已届至的事实；（3）效力待定合同，如当事人主张合同已生效，应举证证明该合同已经过相关人员或部门追认的事实或已获得处分权的事实负举证责任；（4）存在表见代理主张合同生效的，应就表见代理成立的事实负举证责任。
4、主张合同订立和生效事实的当事人，对下列事实在其主张权利时，无需进行举证。（1）意思表示是否真实的事实；（2）内容是否合法的事实；（3）主张权利时效是否界满的事实；（4）合同内容是否存在侵犯他人权益和社会利益的事实。因为上述事实，是否认权利的事实，由否认权利事实一方负举证责任。
（二）关于合同关系变动事实的举证责任分配问题
合同关系变动法条规定为合同变更、解除、终止和撤销四个方面内容。本文仅就合同变更、转让、解除等三方面合同关系变动事实的举证问题进行探讨，对合同终止、合同撤销引起的合同关系变动事实举证问题，因《合同法》对此规定较为简明，在此不再叙述。
1、关于合同变更事实的举证责任范围。主张合同变更举证责任应当包括：（1）合同变更的事实，如该变更事实需要办理批准、登记等手续的，还应提交批准、登记等手续已办理完毕的事实；（2）如合同变更是因仲裁机构或审判机关以仲裁或判决方式予以确定的，还应提交生效的裁决书和判决书。
2、合同解除事实的举证责任的范围包括：（1）如当事人通过协商一致方式予以解除的，应提交双方已同意解除合同的事实，如合同解除是附条件，还提供合同解除条件已成就的事实；（2）如合同解除要经过批准或登记手续，应提供批准、登记手续的事实；（3）合同解除是依据法定条件规定系单方所为，应提供单方所为解除合同的法定条件出现的事实；（4）法定或约定条件规定合同解除是有期限，应提供解除合同权利在法定或约定期限内行使的事实。
3、关于合同转让纠纷举证责任分配问题，法条并未作出规定。作者认为：合同转让是合同关系变动的一种形式，合同转让从本质上看，也是合同变更的特殊形式，但是《合同法》把合同变更和合同转让作为不同的内容规定在该法的同一个章节中，因而，在合同转让纠纷引起的有关举证责任分配问题，显而易见与合同变更有不同的规定要求，表现在：（1）合同变更是指合同客体、内容的变化，而合同转让是指合同主体的改变。故在合同转让纠纷举证责任问题上首先应就合同主体改变的事实负举证责任；（2）在合同转让纠纷中，当事人应举证证明合同转让事实不属于法律、法规规定的不得转让强制性法律规范范围；（3）在合同转让纠纷中，当事人应举证证明合同转让手续的合法性如批准、登记手续的事实，债权人通知手续或债务人在转让时已经债权人同意手续的事实。
（三）合同是否履行的举证责任分配问题
法条对合同是否履行举证责任确定由义务人承担举证责任。法条之所以作出这样规定，是因为：1、债务人履行债务是引起合同之债消灭的原因之一，债务人距离是否履行义务源泉的事实证据更近；2、由债务人承担是否履行合同的举证责任，借鉴了国外立法的经验，如法国民法典第1315条规定：凡主张其已清偿债务的人，应当证明其已经进行清偿或者证明有引起债务消灭的事实；意大利1942年的民法典第2697条规定：……主张权利消灭的人，必须证明反驳所依据的事实；3、由债务人承担义务是否履行的举证责任，符合法律要件分类说要求，法律要件分类说认为：否认权利存在一方当事人应当就权利消灭的事实承担举证责任。问题在于：合同规定的当事人义务有积极义务和消极义务之分，在合同规定的义务为不作为消极义务时，应当由谁进行举证，法条并未作出进一步的规定，作者认为：应当由主张未履行合同义务的债权人承担举证责任，原因在于：1、不作为的消极义务，因其未实行，不会留下任何证据，如要求债务人承担证明自已未实施该行为显然是强人所难，也不合待证事实分类学说理论要求；2、从债权人角色看：债权人主张的是债务人实施了合同禁止的行为而未履行义务，其主张是积极事实，按照待证事实分类学说，积极事实是能够发生一定结果的事实，应当由主张积极事实承担举证责任，且离证据距离较近，易于掌握举证。
三、合同纠纷举证责任分配司法解释缺陷
《证据规则》虽然对合同纠纷举证责任分配问题作了原则性的规定，但这些规定也是不全面的，从理论上说，合同纠纷举证责任分配司法解释规定存在以下几方面的缺陷：
（一）司法解释中有关合同纠纷举证责任分配规则，能否适用或涵盖所有合同纠纷的案件。从司法解释条款本身看：并未适用于全部的合同纠纷案件，如劳动合同争议案件，遗嘱合同纠纷案件。
（二）司法解释仅对合同纠纷举证责任分配问题作了原则性规定，但从合同订立和生效的事实举证角度看：并未对产生合同的事实作进一步的分类规定如主张合同生效，是否对合同生效全部成立要件都实行举证？
（三）合同纠纷举证责任分配原则规定的原理，除司法解释对特定案件规定分配规则外，是否适用于其它民事诉讼案件如无因管理、不当得利、物权纠纷等性质的案件。