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在理论上和实践中，一直认为民事程序不能解决婚姻登记效力纠纷。比如，婚姻法解释三新闻发布稿和时任最高法民一庭庭长杜万华 “答记者问”以及吴晓芳法官均认为：程序瑕疵婚姻效力不属于民事审查范围。[1]恰恰相反，行政程序无法对婚姻效力进行正确判断，民事程序才是判断婚姻效力的有效途径。对此，我在《反婚姻诉讼法分裂法》一文有论述。[2]除此之外，还有一大误区需要澄清：即认为婚姻当事人一方身份不明或下落不明的案件，无法通过民事程序解决；[3]因而，实践中，对于使用虚假身份结婚，当事人提出离婚或在民事诉讼中请求确认婚姻效力时，法院一般都不予受理，或受理后裁定驳回起诉或动员撤诉。

如武汉市新洲区的鲁某某与林红胜未婚先孕，但鲁某某未达到法定婚龄。2003年鲁某某与林红胜商定伪造鲁某某虚假户口，以“鲁仙丽”的名义与林红胜登记结婚。婚后因家庭矛盾，鲁某某离家出走。2012年5月林红胜到新洲区人民法院起诉离婚，法官审理后则认为，“鲁仙丽”是个不存在的“空气人”，没有明确被告，法院无法受理和判决离婚，最后林红胜撤诉。[4]对于使用虚假身份结婚，或者一方下落的案件，在民事诉讼中，往往以没有“没有明确的被告”等理由，拒绝受理或裁定驳回起诉。这实际上是一种误区。

一方身份不明或下落不明的案件，不影响民事立案和审判

其一，姓名不等于身份与，身份不明不等于“虚拟人”或 “空气人”。首先应当明确身份与姓名的关系。姓名并不等于身份，姓名是一个人的身份代号，特定的姓名可以代表特定身份的人。但姓名又不完全等同一个特定身份的人，姓名只是附着于身份人上的一个特殊的代号或标志。一个特定的身份人并不完全由单一的姓名构成，而要由他的外貌（五官、身材等）、血液、生产父母、出生年月日（或出生证明）、档案资料、姓名等多种要素构成。姓名并不是决定一个人身份的主要因素。事实上，一个特定身份的人，在出生时就决定了他的原始身份，之后即使变更自己的姓名或者假借他人的姓名或身份，并不能改变自己的基本身份。一个犯罪分子不论怎样改名换姓，甚至整容，都无法改变和否认他最原始的身份，公安机关仍然要依法对其抓捕打击。这就是姓名不能改变身份、姓名不能等同身份的原因。因而，身份不明或使用虚假姓名结婚者并不是一个“虚拟人”，他仍然是一个现实生活中的真实人，只是这个人使用的身份信息虚假而已。

其二，“被告身份不明”不等于“没有明确的被告”。认为“被告身份不明”属于“没有明确的被告”，这是对法律的理解错误。“没有明确的被告”与“被告身份不明”是两个不同的概念。“没有明确的被告”，就是没有特定的诉讼主体，没有审判对象。而“被告身份不明”，则是“有明确的被告”，只是被告的身份信息不甚明确。这不仅在民事诉讼应当如此理解，在刑事诉讼中对于许多身份不明的犯罪者也同样作为刑事被告定罪判刑。如河南省新郑市人民法院审结一起无名氏盗窃案件，犯罪嫌疑人拒不供述自己的真实姓名，法院依法判决“无名氏甲”拘役五个月，并处罚金人民币2000元。[5]

在婚姻案件诉讼中，当事人针对婚姻登记中的另一方起诉，其对象具有特定性和明确性，不论其具体身份是否明确，均不属于“没有明确的被告”，符合民事诉讼法第一百一十九条规定的起诉条件。

其三、法律并不要求被告的地址等身份必须明确。根据民事诉讼法第一百一十九条条规定，只要“有明确的被告”即可，并不要求被告身份准确、地址明确。“有明确的被告”，而无法查明当事人真实身份或下落者，不影响法院对案件的受理和审理。

对使用虚假姓名登记结婚的案件，原告提供了双方婚姻登记事实或相关证据，经法院核实双方确实进行了婚姻登记，法院应当认定使用虚假姓名登记的人为一方婚姻当事人。因而，婚姻案件都“有明确的被告”。至于被告的真实姓名或具体地址不明，只是被告身份的部分要素或情资不清，而不是没有明确的被告。原告起诉的就是婚姻登记的另一方当事人，应当认定有明确的被告。

其四，“被告身份不明”，不影响民事立案或送达。一是可以立案后公告送达。即可以将身份不明人作为当事人，采取公告送达。公告送达是民事诉讼常用的送达方式，对“被告身份不明”案件，依法立案并公告送达有其充分的法律根据。二是行政诉讼对下落不明者也只能公告送达，民事诉讼有何不可？民事诉讼设立公告送达的意义何在？

其五，行政诉讼与民事诉讼对于身份不明或下落不明的审理方法并无本质区别。在行政诉讼中，无法查明其真实身份时，也只能将婚姻登记中所登记的虚假身份人作为当事人，判决撤销婚姻登记也同样只能以婚姻登记中的虚假身份当事人作为撤销对象。这在民事诉讼种同样适用，而且在民事诉讼中更具灵活性和优越性。因为在民事诉讼中可以将身份确认与婚姻效力确认同时解决，并可将子女财产问题合并审理。比如对现实生活中的某一具体人与婚姻登记中的虚假身份是否同一人，或者是否由其使用虚假身份登记发生争议时，法院可以首先对婚姻登记身份加以确认，然后再确认婚姻的效力。对于身份明确或下落不明的婚姻案件，能够查明身份的，在民事判决书中加以确认，并以其所查明的真实身份作为最后判决认定的当事人。

如前面介绍的武汉市新洲区的鲁某某与林红胜案件，鲁某某以“鲁仙丽”的名义与林红胜登记结婚的事实非常清楚。法院可以直接在判决书中认定“鲁仙丽”的真实身份就是鲁某某，以鲁某某作为婚姻当事人。在确认当事人身份之后，再对鲁某某与林红胜的婚姻效力进行实质审查，并作出判决。因而，法院将鲁某某作为“空气人”，其思维显然有问题。实践中，大量兄弟或姐妹之间冒用身份结婚，真实身份都是清楚的，都可以直接在判决书中加以确认，并解决婚姻效力问题。

对于不能查明真实身份的，则直接以婚姻登记所记载的身份作为当事人。如1997年，家住梁湖镇的老章大龄未婚，经人介绍与云南女子王天荣认识，同年登记结婚。由于老章婚前已去过王家，就没有细究王天荣的身份。婚后两人倒也相安无事。直到2004年，王天荣突然离家出走，再也没有回来。2011年3月底在办理离婚手续时，却被告知云南省昭通市镇雄县亨地乡长松林村并无王天荣此人，公安网上也无王天荣人口信息。生活了14年的“王天荣”其实并不真实存在，老章多次诉讼离婚未果，无法解除婚姻关系。走投无路的他在律师的建议下，决定尝试用行政诉讼的方式撤销两人的婚姻登记行为。[6]实际上，本案行政诉讼面临超诉讼期限风险等，通过民事程序完全可以解决。在民事诉讼中，如果无法查明王天荣的真实身份，可以在判决事实中予以说明，并将婚姻登记记载的王天荣身份作为当事人。因而，本案可以直接以王天荣作为诉讼当事人，然后处理实体问题。

总之，无论是行政诉讼或民事诉讼，在审理过程中能够查明和确认真实身份者，则认定当事人的真实身份；无法查明其真实身份时，都只能以结婚登记上的姓名作为当事人。由于身份错误婚姻案件实体处理十分复杂，在此不作深入研究。总的原则是应当根据不同情况区别对待，既可以认定婚姻成立有效，也可以认定婚姻不成立或无效，不能一刀切。





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[1] 奚晓明主编《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2011年8月版，第7——8页；第16页。杜万华 程新文 吴晓芳《关于适用婚姻法若干问题的解释（三）》的理解与适用》，《人民司法》2011年 第17期

[2] 《反婚姻诉讼法分裂法》详见北京大学法律信息网：http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_79336.shtml

[3]原琳《如何认定假冒他人结婚的婚姻效力》，光明网http://court.gmw.cn/html/article/201302/27/120822.shtml，2013-02-27 ; 浙江省杭州市中级人民法院陈晨《从形式审查到实质审查的转变——论我国婚姻登记行政诉讼的审查标准》载《审判权运行于行政法适用问题研究》（全国法院系统第二十二届学术讨论会论文集），人民法院出版社，2011年1月出版，第751——759页。

[4]妻子结婚时编造假信息 男子和"空气人"离婚遇难题

http://www.hb.xinhuanet.com/2013-04/05/c_115277057.htm



[5]见《人民法院报》2011年2月25日

[6]老婆跑了7年 想离婚却离不了，

http://www.shangyuribao.cn/html/2011-07/28/content_560577.htm

雇主责任归责原则之比较法研究
兼评最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定


雇主就其雇员因执行职务所加害于他人的损害，应负赔偿责任，是现代法律发展的共同趋势。然而，对于雇主责任【1】的归责原则问题，各个国家和地区的规定差别很大，国内也存在不同的主张。本文拟从比较法的角度分析雇主责任的归责原则，并对最高人民法院2003年12月颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条的内容，进行相关的比较与分析，以期对我国即将实施的侵权行为法中雇主责任法律制度的完善有所裨益。

　　一、雇主责任归责原则之理论基础思考

　　依照侵权行为法的基本原理，行为人为自己的侵权行为负责，雇主责任是为他人行为所致损害负责，其属自己责任之例外。究竟雇主为何要对雇员致人损害的侵权行为承担法律责任呢？“归责的含义，是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断。”【2】因此，首先从理论上研究雇主责任产生依据，就能在理论上为雇主责任归责原则的合理确定奠定基础。

　　雇主责任制度是一项重要的侵权法律责任制度。现在，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都确立了雇主责任法律制度。因此，雇主责任已经成为一项在理论上无可争议的法律制度。关于雇主责任的依据何在说法不一，但综合起来有以下几种：第一，控制论说。此说认为，雇佣人应当对其所雇佣之人的行为予以控制，因其怠于对雇员行为的监督、注意而造成第三人损害的，应当承担赔偿责任。因为此损害的发生源于雇佣行为，如果没有雇佣行为，也就没有损害发生之可能；第二，公共政策说，即因雇员的职务行为所发生的损害赔偿实际是雇主的一项商业成本，由雇主承担此项损害赔偿责任较为合理。因为雇主可以通过提高商品或者劳务的价格，或者通过责任保险的方式，将其损失由社会大众合理分担；第三，利益说。此说认为，雇员从事雇佣活动是为雇主的利益。雇主既然从雇员的职务活动中获得利益，那么由雇主来承担因雇员职务行为造成的损害也是合理的。第四，伦理说。该理论认为，雇主虽然没有直接实施侵权行为，但“雇用人以他人为其手足，扩张其活动之范围，其受雇人即为自己之替身，以受雇人之过失，视同雇用人之过失，使之负担损害，亦甚合于伦理上之观念。”【3】西方有责归于上的格言，中国有“万方有罪，罪在朕躬”即属此意。此理论还被运用到雇员与独立合同工（Independent Contractor）的区分上【4】。

　　上述各种学说，都从不同的侧面反映了雇主责任法律制度的合理性，因此，它们都可以作为我们在立法时参考的指导思想。笔者以为，作为雇主责任归责原则的雇主责任理论基础，还应从以下几方面进行考虑，这样才更能全面、合理、准确地确定雇主责任的归责原则：

　　（一）民事责任的财产性是雇主责任存在的前提条件

　　民事责任主要是财产责任，这与刑事责任的人身性质截然不同。刑事责任的基本原则是罪责自负，不能让没有罪过的人承担刑事责任。民事责任则不同，由于它主要是一种财产责任，而财产具有可让渡的特性，因而为民事责任的替代承担提供了前提条件。所以在早期的罗马法中，马厩主人、旅馆、船主对其雇佣的人在执行职务中造成他人的损害，承担民事责任。民事责任的财产性质使得责任人能够为行为人承担责任，即雇主能够为雇员承担损害赔偿的责任。

　　（二）权利义务相一致原则是雇主责任存在和发展的法理基础

　　权利和义务是相伴而生的。无论任何民事主体，既然享有民事权利，就应当承担相应的民事义务。雇主为了自己的利益雇佣员工为其服务，因此种服务引发的利益和不利益，雇主都应一并承担，正所谓“利之所在，损之所归”。西方民法学者指出：“事情的发生为谁带来了利益，由于谁的指挥，就应该由谁承担责任。”在德国民法典起草时，起草者就认为：“那些为了自己的利益雇佣劳动的人，应对雇用承担风险。”这些理论都体现了权利和义务相一致的原则。

　　（三）利益衡量与法律逻辑冲突协调的结果是雇主责任存在和发展的价值基础

　　雇主责任并不是法律上逻辑推理的产物，它是社会公共政策考虑的折衷物。按照法律逻辑，受害人应当向侵权行为人即雇员主张责任，但是雇员的财力毕竟有限，将雇员作为受追诉和承担责任的对象，会使损害赔偿的效率大打折扣。现代雇主责任的确定主要是基于一种公共政策的考虑，即合理分摊危险的损失。“今日英美学者均承认代负责任的主要依据在于公共政策，即危险分担之思想。雇用人得藉着提高商品或劳务价格，或依责任保险的方式，将所受的损失分散给社会大众。”【5】依照该理论，当造成损害的一方是雇员时，应由偿付能力较强的雇主承担责任，就会使受害人的利益得到全面的保护。正如西方学者所指出的那样：“对受害者来说，法人责任比雇员个人责任所提供的保证大得多。企业是一个‘大钱袋’和一个‘不具名的、有偿付能力的集体’。”“当组织或国家对某些意外风险通过支付相对固定的保险费的形式，就可以将责任转移到保险公司。这种社会保险的形式，更进一步地保障了受害人损害的合理赔偿。”【6】

　　二、雇主责任的归责原则

　　归责原则在侵权法中居于重要地位。关于归责原则的重要性，王利明教授指出：“实质上，整个侵权行为法就是要解决侵权行为责任的问题……一定的归责原则决定着侵权行为的分类，也决定着责任构成要件、举证责任的负担、免责要件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据，等等。确定合理的归责原则，建立统一的归责原则体系，实际上是构建整个侵权行为法的内容和体系。”【7】因此，确定合理的归责原则就是从根本上解决了雇主责任的最基本问题，而不同的归责原则决定了雇主最终是否应该承担责任。

　　（一）世界各国立法例的考察

　　对雇主承担责任适用何种归责原则，从比较法来看，大体可归纳为三类：

　　1.普通法系一般适用严格责任，即无过错责任原则。采取这种立法例的主要是英美法系国家及法国、意大利、丹麦、挪威等。他们认为雇主对于其雇员从事职务时因侵权行为致人损害，应负赔偿责任。雇主不得主张选任或监督雇员已经尽到相当注意义务而免责，雇主即使没有任何过失，仍应就雇员的致害行为赔偿。

　　在英美法中，雇主责任在判例学说称之为Vicarious Liability，属严格责任。美国对于雇主责任的依据采用“归责于上”或“主人承担的原则”。依据该原则，雇主在雇佣、训练、监督或不解雇等方面即使都没有过失，仍应对他们雇员的侵权行为负责，这一原则现在已经在各州法律中得到广泛应用。有学者指出：“由于雇主能够以更低成本避免事故的发生，因此建立了这种将最终责任转向最有效率的事故避免者的机制。雇主转承责任的现代理念在于出于威慑作用以及损失分摊的法律考虑，被归责一方要承担无过失责任。”【8】

　　英国大约在17世纪，雇主责任最初只是适用于雇主明确命令或事后追认的自己的受雇人的侵权行为，随着工商业的发展以及贸易的多元化与复杂化，雇主的责任适用逐渐扩大，只要是雇佣范围内的侵权行为，雇主均根据不同情况承担共同责任或者分别责任。英国学者琼斯认为：“这是一种严格形式的责任，因为，这是基于雇主与受雇人的关系而产生的责任，而非基于雇主有任何形式的过错。”【9】

　　《法国民法典》第1384（4）条规定：主人和雇主对他们的仆人和雇员在执行他们的职务活动中所导致的损害承担责任。上述关于《法国民法典》雇主承担法律责任的性质，多数学者倾向于危险理论。雇主应对其活动产生的危险负责，此种责任并不是建立在雇主对于雇员的选任和监督上的过错。通说认为，该种危险责任属于无过错责任原则的范畴。

　　2、大陆法系多主张适用过错推定责任原则。采取这种立法例的国家是德国、日本等。他们认为雇主对于雇员因执行职务所发生的损害，仅对雇员的选任、监督未尽到必要的注意时才负赔偿责任。该过错由法律推定，无须受害人举证。

　　《德国民法典》第831条规定：“一个人雇佣他人从事任何工作，有义务对后者在履行工作中侵权给第三人造成的任何损害负赔偿责任，但是，如果雇主在选任雇员时尽到了适当注意，并且在其有义务对他人履行的工作提供工具和设备或者对工作予以监督时，他对提供此等工具、设备以及进行监督履行了通常的注意，则不承担赔偿义务。”德国对雇主责任采用过错推定，是与当时德国社会所处的时代背景相联系的，同时与德国社会鼓励工商业发展的宗旨相一致。之所以拒绝雇主无过错责任，在于担心对雇主采取无过错责任原则，势必会加重企业负担。法治的发展不可避免地会刻上时代的烙印。然而，事实上在许多领域，德国法律规定的雇主过错责任已经被司法判例取代或修正了。尤其是第二次世界大战以后，德国最高法院发展了一系列新的法律制度，以弥补成文法的不足，保护受害人的利益。例如，扩大了雇主相对于第三人应负的保护义务和安全义务，如果雇工违反这些义务给第三人造成损害，则第三人对雇主享有合同法上的赔偿请求权，而一旦适用合同法，雇主就失去了免责的可能性，他必须将其履行辅助人的过错视为自己的过错，无条件的承担赔偿责任。【10】

　　《日本民法典》第715条第一款规定：“因某事业雇佣他人者，对受雇人因执行其职务而加害于第三人的损害，负赔偿责任。但是，雇佣人对受雇人的选任及事业的监督已尽相当注意时，或即使尽相当注意损害仍会发生时，不在此限。”尽管日本立法承认责任人可以通过没有选任或监督方面的过失证明自己没有过错而不承担责任，但日本实务界从来不承认此种抗辩。也就是说，《日本民法典》第715条第1款成了一纸空文。可见，在日本雇主责任接近于无过错责任。【11】

　　3、雇主责任适用过错推定和衡平责任相结合原则。我国台湾民法采用这种立法例。台湾民法第188条第一项规定：“受雇人因执行职务不法侵害他人之权利者，由雇佣人与行为人连带负损害赔偿责任，但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当注意，或纵加以相当之注意仍不免发生损害时，雇佣人不负赔偿责任。”此项规定仿自德国民法第831条的过错推定，雇佣人选任监督的过失由法律先行推定，得反证推翻。该条第二项规定：“被害人以前项但书之规定不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斟雇佣人与被害人之经济情况，令雇佣人为全部或一部之赔偿。”按照上述规定，台湾民法上的雇主责任分为两部分：一部分属于过错推定责任，雇主须在选任、监督雇员方面存在过错才负赔偿责任。该过错由法律事先推定，若雇主能反证其无过错，就可以免除其责任即实行举证责任倒置。另一部分为衡平责任，受害人受损害不能获得赔偿时，法院依据受害人的请求，根据雇主和受害人的经济情况，判决雇主承担全部或一部分的赔偿责任。王泽鉴先生对于过错推定与衡平责任归责原则的评价是：“立法者明知过错责任不足适应社会需要，但因囿于当时的法学思潮，难予摆脱，因此创设了倒置举证责任及衡平责任两项规定，系一时权宜之计，但亦因此使整个制度趋于复杂。” 【12】