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集团诉讼肇端于英国，植根于19世纪英国的衡平法。早期的英国衡平法法院为避免复诉讼，要求在就一项争执的标的进行诉讼时，把所有与该争执的诉讼标的有关的利害关系人强制合并起来作为该案的共同当事人。不过当时的衡平法院是“对人”行使管辖权，因此在财产或身份诉讼中必须指出将受判决拘束的所有人的姓名。而且衡平法院不能作出损害赔偿判决，只能作为宣告判决或禁令那样的司法救济，这些救济往往可以产生普遍的效力。　　

　　17世纪末、18世纪初，英国的多数人诉讼制度有了新的起色，当时，在英国产生一种代表诉讼，可以认为这种代表诉讼就是今天集团诉讼的前身。这种诉讼的特点是，可以用一个判决约束所有的利害关系人，避免了重复诉讼。另外，代表诉讼允许其中一人或数人代表共同利益的其他人提起诉讼，而且被代表的其他人可以在诉讼中不加以明确，代表人进行诉讼后，法院所作出的判决对所有被代表的人和代表均有约束力。改革诉讼制度的人们试图以这种方式－－通过具有共同利害关系这种共同性，并由代表人统一表达共同利害关系人的意志－－来对付多数人诉在诉讼上的复杂性。1873年至1875年，英国司法改革后，普通法院与衡平法院合为一体，使衡平法所承认的代表诉讼也得到了一定程度的应用。英国1873年的《诉讼规则》第10条允许当事人代表另一人进行诉讼，其条件是他们之间就诉讼有相同的利害关系。但20世纪初的英国判决例仍反对将代表诉讼扩大损害赔偿领域。　

　　美国法律体系与英国法律体系的血缘联系，使美国法自然按照英国法的模样塑造了自己，不仅实体法是如此，程序法也是这样。美国很自然地继承了英国法中的代表诉讼。美国最早推行英国衡平法代表诉讼的法律文件是1848年纽约州的《菲尔德民事诉讼法典》，该法典规定，在多数人有共同或普通利益的情况下，允许进行代表诉讼。进入本世纪20年代后，美国又制定了包含有处理多数人诉讼规则的《联邦民事诉讼规则》(1938年)，该规则规定，关于集团诉讼所作的判决，对于普通法上的救济和衡平法救济都具有约束力，打破了集团诉讼只适用衡平救济的传统。1938年的《联邦民事诉讼规则》详细地指出哪些案件适宜使用集团诉讼制度。该规则关于集团诉讼的立法宗旨试图鼓励人们更多地利用集团诉讼，不论是普通法上的救济，还是衡平法上的救济都可以使用集团诉讼。

　　1966年美国对联邦民事诉讼规则进行了修改，主要是补充了第23条(一)和(二)即“集团诉讼的要件”和进行集团诉讼的可能性，使集团诉讼程序更加具体化，也更加适用。此外，在第23条(三)、(四)、(五)中更加详尽地规定了集团成员诉讼程序上的保障措施。民事诉讼规则第23条(一)中对集团诉讼的要件规定为：(1)人数众多，当事人实际上不可能全部到庭参加诉讼；(2)利益是共同的，即所在集团成员在诉讼中存在着共同的事实问题或法律问题；(3)请求或抗辩是同种类的，即代表人提出的诉讼请求或抗辩与集团其他成员的请求或抗辩属于同一类型；(4)代表人合格，即代表人应能公正地、充分地代表和维护集团所有成员的利益。1966年对集团诉讼修改的目的，还在于明确下列问题：(1)某一群人在利益上是否存在着共同性；(2)判决对那些没有参加诉讼的人是否约束力；(3)是否有必要把已经开始的诉讼以及它的进展的结果通知利害关系人。

　　1966年的《联邦民事诉讼规则》扩充了法院诉讼中的权限，改变了过去那种法院在一般的民事诉讼中纯粹是“旁观者”的做法，在集团诉讼中，美国联邦法院获得了更多的权限，以便积极干预整个诉讼过程。这些控制和干预体现在：(1)法官对于是否构成集团诉讼有裁定权；(2)不经法院批准，在通知集团全体成员计划采取的终止诉讼或和解以前，不得终止或通过和解协议结束诉讼；(3)法院对诉讼代表的更换和集团成员的退出有审查批准的权限；(4)法院有权根据诉讼进展情况发出各种命令，以保证最合理地进行诉讼；(5)法院有权裁定是否需要把诉讼中的重要事件通知某些或全体利害关系人等等。
　　　　　　　　　　　　　试论共同侵权先为与人身损害赔偿

　　　　　　　　　　　　　　北安市人民法院 王胜宇

　　　　共同侵权行为是指加害人为二人或二人以上共同侵害他人合法民事权益造成损害，加害人应当承担连带责任的侵权行为。共同侵权行为须有两个或两个以上主体，包括两个或者两个以上的自然人和法人或者非法人单位构成的情形。
　　　　共同侵权行为也以过错作为必备的构成要件，包括故意和过失，并且不要求共同侵权行为人之间必须要有意思联络。早期大陆法系国家如德国和日本一般采主观说，要求共同侵权行为人之间存在主观上的共同过错。根据数人之间是否有“意思联络”为要件，主观说又可分为“共同故意说”和“共同过错说”。“共同故意说”认为数人之间的“意思联络”是成立共同侵权的必要条件，亦即以共同通谋为要件。而一方为故意、另一方为过失，或者数人皆为过失的，无法构成共同侵权。“共同过错说”则认为，共同侵权行为不应以“意思联络”为必要条件，亦即不以共同通谋为要件，过失也可以构成共同侵权行为。
　　　　共同加害行为是指数人共同不法侵害他人权利之行为，即我国《人身损害赔偿解释》中的“共同侵权”。关于狭义的共同侵权(以下称之为共同侵权)，其成立要件包括：(1)须加害人有数人。(2)共同行为人都具备侵权行为的要件。故各行为人均须有故意过失，其行为均须不法，均须有责任能力，其行为与损害间均须有因果关系。[1](3)发生同一损害赔偿。如数行为造成数个不同的损害结果，则构成单独侵权行为，而不构成共同侵权行为。此为共同侵权行为的中心观念，其所以异于一般侵权行为者，亦即在此。[2](4)共同行为人的行为须具有共同关联性。数人共同不法侵害他人之权利者，对于被害人所受损害，所以应负连带赔偿责任，系因数人的侵权行为具有共同关联性。
　　　　所谓共同关联性即数人的行为共同构成违法行为的原因或条件，因而发生同一损害。[3]即对“共同”二字的理解不同，方产生“主观说”和“客观说”。根据王泽鉴先生的解释，共同侵权行为中“共同”二字，是从德文“Gemeinschaftlich”翻译而来，原出自《德国民法典》第830条的规定：“数人因共同侵权行为造成损害者，各人对被害人因此所受的损害负其责任。”该条文中所称的“共同”，系指主观的共同，既有共同的意思联络。[4]依据德国法院之判例及权威学说，该句中的“共同”是指“共同的故意(vorsaetzliches Zuzammenwirken)”，也称“共谋”，即多个行为人存在意思联络，他们都明知且意欲追求损害后果的发生。[5]关于共同关联性有以下几种观点：
　　　　第一，主观说。数人对于违法行为有通谋或者共同认识时，对于各行为所致损害，均应负连带赔偿责任。主观说在我国发展为两个分支的观点：①意思联络说。意思联络是共同加害行为的必要要件。并且认为，意思联络仅包括共同故意，而不包括共同过失。有学者认为，共同侵权行为如包含共同过失行为，必然混淆共同侵权行为与单独侵权行为的差异。因为其认为“共同过失”是指“数个加害人内容相同或者相似的过失”。而这种过失往往产生单独侵权行为。[6]②共同过错说。持共同过错说的学者认为，只要“几个行为人之间在主观上有共同致害的意思联系，或者有共同过失，即具有共同过错。”[7]支持此种观点的原因有：加害人之间有意思联络而致其加害的程度较重;有意思联络者即承担侵权责，使得某些对侵害起间接作用的侵权人亦要承担责任，而如果根据客观说，行为人只对直接结果承担责任，有利于对受•害人的保护[8]：“正是基于共同过错，各个行为人的行为才构成一个整体，它决定了损害的共同性与行为的共同性。也正是因为数个侵权行为人之间的共同过错才使共同加害人之间承担连带责任有了道德上的基础。我国司法实践中也素来以共同过错作为确定共同侵权的标志。”[9]同时，共同加害人中有无行为能力人的，不免除其他加害人的侵权责任。
　　　　第二，客观说。在我国台湾，过去实务上采取所谓主观共同关联性(即意思联络)，但自“司法院”例变字1号后，则兼采客观共同关联性(即行为共同关联)。[10]在近晚的德国和日本判例中，有些法官开始确认虽然数个加害人之间无意思联络，也可依若干情形而承担连带责任。[11]持此观点的理由主要有：民法上的共同侵权行为和刑罚上的共同正犯并不相同。刑事责任以犯意为中心观念，在民事责任，则以损害填补为目的。[12]以主观为要件，意在以行为人违反伦理性的行为为制裁对象。近代私法侵权行为致损害赔偿制度，既已被害人之损害赔偿为重，则不能不并列客观共同关联性为共同侵权行为的发生要件。[13]亦有学者认为，主观说不包含共同过失，这与过失承担侵权责任的原则相违背。[14]
　　　　第三，折衷说。折衷说认为应当分不同的情况具体分析。折衷说有两种不同的观点：①共同过错与客观行为相折衷。主观上，均有故意或者过失;客观上，行为具有关联性，构成不可分割的整体，每一行为均是损害发生所不可或缺的原因。亦有一些学者认为，共同加害行为包含主观共同过错，亦包含主观上无关联，但是行为在一事件中紧密结合，造成不可分割后果的行为。[15]②意思联络与共同行为相折衷。持这种观点的学者认为“共同侵权包含两种情形：第一，共同故意，即两人以上互相通谋实施侵权行为…第二，损害结果的共同客观且不可分。…”可见，折衷说将两种主观说分别和客观说相结合，将共同侵权的范围扩大了。但是笔者认为，对一个事物的判断，不应该有两个标准。对共同侵权行为的判断，不能够既有主观的标准，又有客观的标准。如果真如折衷说所言，共同故意包含主观和客观两个标准，那势必可以将共同侵权再进行区分，分为主观的共同侵权和客观的共同侵权，则共同侵权行为进行定义又有何意义，这样不是对一个概念进行定义，而是对两个概念进行定义。王泽鉴先生亦说“二者法律构造不同，难作同一的说明。兹分就其规范意旨及成立要件，加以说明。”[16]所以，本人认为折衷说不可取。
　　　　将主观说与客观说进行比较，主观说更加合理。第一：主观说建立在意思联络基础上，一侵权人因与他人有协助通谋，故应该对他人的行为负责任。并不违反“为自己的行为负责”原则，而客观说缺乏为他人的行为负责的理论基础。第二，根据主观说，受害人只要对侵权人间有在意思联络负证明责任，而根据客观说，当事人要对侵权人构成要件一一证明，对被害人来说未免苛刻。在主观说中，本人认为共同过错说更加合理。首先，共同过失不是张新宝教说所说的“数个加害人内容相同或者相似的过失”，这种对共同过失的理解，会将单独侵权行为纳入共同侵权行为。例如：在打猎的甲乙，因过失在射杀动物时误伤丙。一人打中腿而一人打中胳膊，为单独侵权。其次，有意思联络的共同过失行为是存在的。例如，甲乙两人在山上共用一根棍子抬重物，都觉得棍子足够粗，于是抬而走之，但棍子不堪重负而断裂，伤及行人。在社会分工协作日益发达的现在，诸多工作需要两人以上合作才能够完成。合作的数人因存在共同的过失，都对损害结果的发生报着侥幸或者过分自信的心理状态的情况比比皆是，在这种情况下，其构成共同侵权行为，应该承担连带责任。
　　　　综上所述，构成共同侵权的“共同”，是指有主观上的意思联络，侵权人之间存在共同故意或者共同过失。
　　　　对共同侵权行为归责基础的研究是对民事侵权行为研究的一个重要方面，是对侵权行为归责的法理溯源。她对于正确适用民法有关规定，维护受害人和加害人的正当权益，都具有相当重要的意义。对各国民法进行一般性的考察，不难发现，从保护无过错受害人的角度出发，各国民法大都对共同侵权行为人课以连带责任。但使加害人承担连带责任的基本法理何在。学术界的看法并不一致。本文拟通过对学术界的两种观点的批判出发，对共同侵权行为的归责基础这一问题进行进一步的探讨，以就教于学术同仁。
　　　　一、当前学术界的两种主要观点
　　　　（一）共同意思说（又称主观说）。主张共同侵权行为的成立，不仅加害人之间有共同行为，而且必须有通谋的意思，即使没有共同的通谋的意思，也至少对损害有共同的认识。具体说来，又有两种观点：其一，主张各行为人之间应有共同通谋，或曰共同故意，方构成共同加害。依德国法，“共同”一语系德文Gemeinschaftlich的翻译，彼学说判例，咸以有意思联络为必要。其二，主张数人之间不必要求有意思联络，但要求必须有共同认识，方可认定为共同加害行为。所谓共同认识，是指“各加害人之间虽然毋预先通谋，但彼此对于共同加害须经过认识且互相利用。”大体说来，英美法国家采取主观说，德国法也基本坚持此说。
　　　　（二）共同行为说（又称客观说）。这里的共同是指行为人之间客观行为的共同，其也有两种观点：其一，主张各行为人不法行为共同产生同一损害后果的，纵使行为人相互间没有意思联络或共同认识，只要有共同过失亦可构成共同加害行为。其二，主张各行为人只要在事实上有同一损害后果发生，毋需任何故意或过失亦构成共同加害行为。日、法等国坚持共同行为说，旧中国及台湾省的司法实务中原来一直采取意思共同说，但自1978年以来台湾司法院认为，“共同侵权人间，不以有意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为，均为损害之共同原因，即所谓行为关联共同，亦足以成立共同侵权行为……各行为人既有无意思联络，而且行为亦无共同联系者，自当别论。”可见，台湾现今之司法实务已趋向采取共同行为说。
　　　　二、两种学说的内在缺憾
　　　　不论是共同意思说，还是共同行为说，都有一定的合理性，但都有其各自的缺憾。第一，主张各行为人之间应有共同通谋，或曰共同故意，方构成共同加害。按共同意思说，其强调共同侵权人的主观可归责性，即由于行为人主观上互相联络，实施了比单一行为危害程度更重的侵权行为，为加重制裁，始课以连带责任。但其缺憾亦显而易见：其一，数人虽无意思联络，但因共同行为而造成同一损害，而损害结果中各人的加害部分无法确认和分开的情况是常见的，在这种情况下，损害结果在客观上是连带不可分的，依共同意思说，不让加害人负连带责任，仅让加害人就其各自的行为所造成的损害负责，那么，被害人事实上很难区分哪一部分损害为何人所致，而分别请求赔偿。显然对被害人疏于保护。其二，按传统的共同意思说，只有共同故意才负共同的民事赔偿责任，而共同过失就不构成共同的民事责任。从理论上讲，这种观点是与民法上过失责任原则相抵触的，因为依此观点，显然会把大量的共同过失排斥在共同请求行为之外，这是与共同请求行为的概念自相矛盾的。第二，按共同行为说，其理论出发点为充分加强对被害人的保护，即当各加害人经济力量、负担能力不一致时，用连带责任增加对被害人补偿的机率。其注重的是损害行为的共同性，而扩大了基于主观过错推定的共同侵权行为的范围。其理论依据在于，一方面，共同其侵权行为“总是同共同加害行为紧密联系、不可分割的。每一个加害人的行为与共同行为又具有不可分割的性质。”另一方面，“刑事责任以行为人的主观过错为惩罚对象，但民事责任实际上侧重于填补受害人的损失。所以，不管加害人之间是否有共同故意或认识，只要其行为具有客观的共同性，就应使其负连带责任。”但共同行为说的缺憾在于，当数个行为人之间分别实施了加害行为，而彼此之间并无通谋和共同认识，而损害结果又可分时，此时如果让各行为人承担连带责任。显然加重了侵权人的注意义务的负担，有悖于公平原则。
　　　　综上所述，可知单凭“意思共同说”或“行为共同说”都无法正确解释共同侵权行为的归责基础。
　　　　三、对共同侵权行为之归责基础的两种情况的分疏
　　　　对共同侵权行为的归责基础可分为两种情况考虑。一方面，在主观有共同故意的情况下，依主观归责来确定共同侵权行为人的连带责任；另一方面，在行为人“共同”过失的情况下，依据客观行为来确定共同侵权行为人的连带责任。
　　　　（一） 在主观具有共同故意、共同认识的情况下，依共同过错来确定共同侵权人的连带责任。共同故意和共同认识，以为以“与人之共同意思”一语足以概括，即“共同侵权行为的成立，必须有主观的共同，但毋庸共同侵权行为人之间有通谋，仅各行为人有‘与人共同意思’即为已足矣。”基于共同意思或共同认识，各行为人的意志构成了一个意志的综合体，各行为人的行为形成了一个集体行为，正是由于其意志的综合，而侵权行为系由此派生，因此，法律才规定加害人之间承担连带责任。 首先，只要有与他人行为共同之意思，纵未直接参加加害人之一部分，仍应认为构成共同侵权行为。日本有一判例，“昭和九年（1934年）10月15日（民集13卷184页）大审院判示，骚扰行为时，参加凭斗争手段亦要达到之决议者，与基于决议而在现场杀伤之人为共同侵权行为人。决议至现场的杀伤之间，只要有因果关系，可视为一体的共同行为……”尽管在同一个案件中，各行为人对损害结果的发生具有不同的认识和理解，但只要主体间有“与人之共同意思”，就使其行为构成一个整体，各行为人就应共同地对受害人负连带责任。之所以造成如此规定，应探究法律之本意，即对主体间意思的可归责性的肯定。其次，由于共同加害人在“与人之共同意思”场合，行为人主观上的可归责性，是判断共同加害行为的要件。因此，不必要求损害结果具有单一性、不可分割性。申言之，不管“与人共同之意思”的行为人实际参加与否，都应与其他加害人一起承担对受害人补偿的连带责任。正是由于加害人主观上共同之意思的不可分割的联系，才使共同之意思与损害之结果有了必然的、不可分割的联系，故而决定了每一个人对其全部损害后果负有不可推卸的责任，这体现了法律对行为人主观意思的价值性否定和对无过错受害人的充分保护。这无疑会起到警戒和教育、预防不法侵害甚至是犯罪的作用。
　　　　（二） 在加害人过失场合，依据客观损害行为的关联性来确定共同侵权行为人的责任。共同过失是指“各行为人对其行为造成的共同损害后果应当预见或者认识而因为疏忽大意和不注意致使损害结果发生。”有学者认为共同过错包括共同故意和共同过失，共同过错的本质在于各行为人具有共同故意和过失，并且认为“共同侵权行为责任应彻底贯彻过错责任原则的内容。即不仅以过错作为判定共同侵权行为成立的要件，而且以过错为归责的最终要件。”笔者认为，此种观点是值得商榷的。共同过失可以作为判定共同侵权行为的成立要件，但归责的基础应在于损害行为的关联性，具体理由如下：首先，共同过失的内容具有极强的不统一性和法律推定的任意性。如果某个行为人因其自身的智力、能力、反应力、与经验因素的障碍，使其难以预见损害结果，而法律仅因推定而将共同过失归责为共同侵权行为，显然对此加害人有所不公。事实上，在某些情况下，各加害人对于损害结果发生的预见内容常常是不同的，某行为人预见或应当预见的损害结果往往非实际的损害情况，如果仅依共同过失作为归责理论，则无法解释过失的“共同”为何？这显然会使共同侵权行为加害人承担连带责任丧失根据。过失的“共同”仅指过失的复数性，而非过失的同质性。在共同过失的情况下，虽然各过失加害人对于同一事实具有共同认识。例如，甲乙二人在屋顶上共同把一块石头推下去，因疏忽大意的过失而将丙砸伤。在这种情况下，甲乙对于共同推石头这一事实，具有共同认识或曰预知，但对于损害结果既然是因为疏忽大意而没有预见，当然，也谈不上对共同损害的共同认识。另外，由于共同过失加害人之间无相对于损害结果的意思联系。其意志为各行为人之分别意志，而非意志的综合体。在这种推论下，依此归责，显然欠缺令人信服的根据。因此，不能用单独的主观过失来确定共同侵权责任。其次，在排除共同侵权加害人“与人之共同意思”的情况下，加害人之共同过失的认定仅能依据法律的推定，法律须依善良管理人、合理谨慎的人等标准确定过失的程度。但不可否认的是，无损害事实就无所谓任何过失可言，共同过失亦应如此。事实上的损害结果在加害人之间产生了某种联系，同时也产生了法律规定的连带赔偿责任，在这一点上，与基于共同故意和共同认识而为的加害行为及由此而承担连带责任是明显不同的。
　　　　最高人民法院《人身损害赔偿解释》第3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵权行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。” “二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因比例各自承担相应的责任。”根据此条规定可见，我国关于共同侵权的定义采用的是折衷说，既包含共同故意和共同过失的行为，也包括客观上直接结合的行为。笔者认为，这种规定有不合理之处。
　　　　无意思联络数人侵权的分类，根据该法条，首先可以确定的是，直接结合行为是侵权人无意思联络的行为。因为前半句已经囊括了主观上有联络的侵权行为。在无意思联络的数人侵权之中，可以初步分为(1)部分因果关系(Teilkausalit?t)(以下简称A)，即数人分别侵害他人权利，应由加害人就其加害之部分，分别负赔偿责任。[17]亦即各加害人造成的损害是可以分离的。(2)补充因果关系(Komplement?re Kausalit?t)(以下简称B)，即无意思联络的数人侵权，各侵权人的行为均不足以导致损害结果的发生，只有数行为相加，才会造成损害结果的发生。如甲乙二分别投毒人，只有二人之投毒量相加方致丙损害。(3)竞合因果关系(Konkurrierende Kausali t?t)(以下简称C)[18]，任一人之行为均可致结果发生，且损害亦是不可分离的。其中，(1)中损害是可分的，在(2)和(3)中，损害是不可分的。
　　　　部分因果关系的责任分摊，在A中，数加害人之间没有意思联络，只是损害偶然结合在一起，且损害是可分的，因为任何人不具有为他人行为负责的理由，加害人应该对损害承担按份责任。
　　　　补充因果关系的责任分摊，在B中，加害人所造成的损害在法律上是不可分的。例如无意思联络的甲乙二人，致丙双腿伤残。在这种情况下，每一侵权人所导致的损害是没有办法区分的。有学者提出以过失的大小来苛以责任，但是这种做法：首先，忽视了当事人的客观方面，如果一个人仅仅在主观上因为是故意但是所做甚微，就要加之以绝大多数的责任，未免有主观归罪之嫌疑。其次，这种作法难以操作，要法官去探求一个人隐藏的真实想法，未免苛刻。再次，对于无过失责任的侵权行为，此种观点便无适用余地。
　　　　我认为，这个问题的解决可以从共同危险行为中找到灵感。根据《人身损害赔偿解释》对共同危险行为的规定“共同危险行为是指数人共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，而实际侵害行为人又无法确定的侵权行为。”共同危险性为，应由数行为人承担连带责任。 有学者认为是出于对受害人的保护，使得原本没有造成损害后果的行为人要承担连带责任并且。这固然是原因之一，但是从民法基本理论来思考的话，笔者认为损害的同一性是使得行为人承担连带责任的原因。即损害为单一的一个整体，是不可分的。加害人不明的侵权行为和加害人所致损害不明的侵权行为，都造成了单一性的损害，即损害的不可分。“由是可知所谓‘加害人不明之侵权行为’中包括了‘参与部分不明时’与‘惹起人不明时’。是则‘加害人不明之共同侵权行为’之能包括此两者之本质为何?笔者以为是‘损害之单一性也’。[19]两者所区别处在于，加害人不明的侵权行为中，是何人加害的不明;而在后者，则是行为人之间所致损害份额的不明。是全有或全无与份额的不同。更进一步来讲，都是由于举证困难、调查困难而导致的责任不清问题。在此同一的基础之上，两者的责任形式应该是统一的。
　　　　综上，根据损害的单一性，当数侵权人的行为应承担的份额不可分时，应适用共同危险行为的规则，使其承担连带责任。这既可以充分的保护受害人，又避免了程序上的繁琐，法官不再需要判断侵权人的过错程度再苛以按份责任，节约了司法资源。根据不真正连带债务的特征，“债务人为多数;给付为同一;各债务人各负全部给付义务。…不真正连带债务的原因必须个别，不真正连带之债务仅有单一的目的。”[20]在补充因果关系的情况下，理论上讲，应由数债务人承担不真正连带债务。但是从我国的国情出发，如果使其承担不真正连带债务，会使得债权人享有任意选择债务人的权利，难免出现债权人擅自决定，对债务人不公的情形。因而，我们应变通适用，而使数债务人承担连带债务。
　　　　竞合因果关系的责任分摊，在C中，每一个人的行为都足以导致损害的发生，所以不管令谁赔偿都不会造成不公正的情形。而为更好的保护被害人的利益，应令加害人之间承担连带责任。例如：甲乙两化工厂同时向A河排污，致丙农田颗粒无收。经查，甲或乙所排污水，都足以致丙农田颗粒无收。如果令甲乙承担按份责任，平均分摊损失，则若有一方丧失赔偿能力，则丙就有一部分难以得到赔偿。而由于各自单独的侵权行为都足以导致损害的发生，所以不论由甲或者乙承担全部的责任，都不会造成不公。根据公平原则，加之保护受害人的利益，应由加害人承担连带责任。
　　　　《人身损害赔偿司法解释》中的“直接结合”、“间接结合”理论界的观点，《人身损害赔偿》第3条规定“…或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合的，承担连带责任。”“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因比例各自承担相应的赔偿责任。”由于前面已经规定了有意思联络的侵权行为，因此此处的“直接结合”和“间接结合”只能是指无意思联络的数人侵权。
　　　　而何为直接结合，何为间接结合，理论界有两种观点。一种认为，行为结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分。另一种观点认为，应当从时空的统一性上区分直接结合和间接结合，即如果数行为在时空上是一致的，就是直接结合;在时空上不一致的，就是间接结合。第一种观点过于模糊和抽象，不具有可操作性，行为的结合程度，是个解释不清的概念。第二种观点，由于即使在不同时空的情况下，数人也可能构成共同侵权行为。[21]例如：甲乙通谋杀害丙，甲于第一天在丙的杯子里投毒，乙于第二天将投毒的水给丙喝下，致丙伤害，乃共同侵权
　　　　行为的区分应该另有标准，本人认为，直接结合和间接结合的区分不够明确，可操作性差。因而应该采用更加明确的标准来规定，根据笔者上述的论述，我认为应该以损害是否可分来判断责任的承担。在部分因果关系中，侵权人应该承担按份责任，个人就其所造成的损害承担责任;在补充因果关系，即造成致部分不可分时，数人承担连带责任;在竞合因果关系，数人亦承担连带责任。
　　　　共同侵权造成他人损害的，应当共同承担发起人对发行人信息披露提供担保的，发起人与发行人对投资人的损失承担连带责任。
　　　　证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员有下列情形之一的，应当认定为共同虚假陈述，分别与发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人对投资人的损失承担连带责任：
　　　　（一）参与虚假陈述的；
　　　　（二）知道或者应当知道虚假陈述而未明确表示反对的；
　　　　（三）其他应当负有责任的情形。
　　　　综上所述，我认为，共同侵权行为采主观说比较恰当。共同侵权之“共同”乃指意思联络，不仅包括共同故意，而且包括共同过失，这在实践中亦是经常出现的。而《人身损害赔偿》中对无意思联络的数人侵权区分所采用的“直接结合”、“间接结合”的标准不够科学。但是立法者的视角建立在按份责任和连带责任的区分之上，这是一种比较清晰的区分方式，从责任承担的角度来区分，便于理解和操作，便于当事人责任的分担。只是标准不够科学，应该亦每个人所造成的损害是否可分来区分按份责任和连带责任。损害可分时，按各自所造成的损害承担按份责任;损害不可分时(分为补充因果关系和竞合因果关系)，数侵权人就损害承担连带责任。
　　　　

参考文献：
　　　　[1] 王伯琦：《民法债篇总论》，国立编译馆1985年版，第79页。
　　　　[2] 王伯琦：《民法债篇总论》，国立编译馆1985年版，第79页。
　　　　[3] 孙森焱：《民法债篇总论》，三民书局经销 1997年版，第201页。
　　　　[4] 王泽鉴《民法学说与判例研究》(1)，中国政法大学出版社1998年版，59页。
　　　　[5]Palandt,BürgeilichesGesetzbuch,55.Aufl.,1996,C.H.BeckscheVerlagsbuchhandlungMünchen,992;Esser,Schuldrecht，Ⅱ,1969,S.446f.; Larenz,Schuldrecht, Ⅱ,1968,S.406f. 转引自王利明《侵权行为法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2004年版，第690页。
　　　　[6] 程啸：《论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义》，载《法学家》2003年第4期
　　　　[7] 佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1986年版，第227页。