赵兼志\刑事法判解研究

如何正确理解、认定受贿罪犯罪未遂
李新受贿案


［裁判要旨］
被告人：李新，女，55岁，原系四川省达州市中心医院功能检查科主任（主任医师）
1999年至2001年，时任原达州地区（现达州市）人民医院功能检查科副主任并主持工作，在向本单位申请购买四川成都榕株实业有限责任公司（简称榕株公司）的惠普1000型彩色多普勒超声成像系统（简称彩超）和本单位购买惠普4500型彩超其以单位负责人名义验收签字过程中，先后收受榕株公司总经理罗志榕送的现金3万元和16万元建设银行储蓄卡一张(存折由罗志榕保管)。 2001年1月7日李新持卡到建设银行核实了卡上金额为16万元，因不知建行储蓄卡连续使用交易达到规定的笔数后，需到建设银行所属联网储蓄所补登存折，储蓄卡才能继续使用的规定，当其连续46次在达州市建设银行多处框员机上取款2.3万元后，在第47次取款时发现框员机提示卡上无钱，认为卡上余款已被罗志榕用存折取走，便没有再行取款。案发后，李新退出脏款5.3万元，检察机关从李新使用的名为张玉的建行帐户上追回余款及孳息计14.080538万元。
达州市中级人民法院认为被告人李新收受一张存有16万元人民币的储蓄卡，送卡人罗志榕未将该卡的储蓄存折交给李新，虽然李新可以随时提取，由于持卡人和持折人都可以取款，故该16万元财产权利还没有发生完全的转移。依据建行储蓄卡章程第十一条“卡、折并用的储户，连续使用储蓄卡办理交易达到银行规定的笔数后，应到建设银行所属的联网储蓄所补登存折，否则，储蓄卡将不能继续办理交易”的规定，李新没有储蓄存折，无法进行补登，故卡上余额13.7万元，李新始终不能获得，不应认定为李新的受贿金额。为此，达州市中级人民法院认定李新收受他人现金3万元和收受建设银行储蓄卡从框员机上取出的2.3万元，共计5.3万元为李新受贿金额。
据此，达州市中级人民法院作出判决：一、被告人李新犯受贿罪，判处有期徒刑五年；二、被告人李新所获全部脏款予以没收，上缴国库。
宣判后，达州市人民检察院不服，向四川省高级人民法院提出抗诉，理由是：李新接受罗志榕存有16万元的建设银行卡及其密码时，其受贿16万元的行为已实行完毕，达到既遂状态。判决书只认定李新从银行卡上取走的2.3万元系受贿金额，卡上未取的余额13.7万元不是受贿金额的结论是错误的。
四川省高级人民法院经开庭审理后认为，达州市人民检察机关提出李新受贿金额为19万元，经查属实，应予支持。经查，根据建行的相关规定，李新所持储蓄卡在使用48次后，必须到银行补登存折，否则，将不能再行取款。李新所收的储蓄卡曾被使用过2次，在李新从该储蓄卡上连续取款46次后，已无法再行取款。由于李新意志以外的原因使其已无法实际占有卡上余款13.7万元，其受贿16万元未能得逞，尚未实现其犯罪目的，系犯罪未遂。因此，达州市人民检察院认为李新收受罗志榕16万元已达到既遂状态的理由，与客观实际和法律规定不符，四川省高级人民法院未予采纳。鉴于李新受贿19万元中有13.7万元属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。原判认定李新犯受贿罪的事实正确，但认定犯罪金额为5.3万元，对其未实际占有的13.7万元不认定为犯罪金额，由此导致量刑不当，应予纠正。
四川省高级人民法院根据李新受贿犯罪的事实和情节，作出终审判决：一、撤销四川省达州市中级人民法院（2005）达中刑初字第43号刑事判决，即以受贿罪，判处李新有期徒刑五年；对李新获赃款予以没收，上缴国库；二、上诉人（原审被告人）李新犯受贿罪，判处有期徒刑七年；三、对赃款及孳息全部予以追缴，上缴国库。
［疑难争议］
被告人李新对储蓄卡上未取走的13.7万元是否应认定受贿金额？是否属于犯罪未遂？
［学理探讨］
（一）储蓄卡上未支取的款项应认定为受贿金额
当前大额贿赂犯罪行为多以储蓄卡作为载体，通过储蓄卡来完成。这种犯罪有两种情况: 其一，行贿人以受贿人的名义开户存入大额现金后，将卡送与受贿人，此种情况财产所有权已发生转移，受贿人收到的储蓄卡等同于收到现金，对于这种情况，司法实践中没有争议。其二，行贿人以他人的名义存入现金后将卡和密码送与受贿人，收到的储蓄卡的金额是否能认定为受贿数额？理论界和实务界分歧较大。
我国刑法学对如何认定行为人收受他人财物，存在着不同的观点，概而言之，主要有以下几种学说：一是转移说，认为应以行为人索取或者收受的财物的所有权是否发生转移作为标准。二是控制说，认为应以行为人是否已控制索取或者收受到的财物为标准。三是失控说，认为应以财物所有权人因犯罪分子的索取或者收受行为丧失该物所有权为标准，四是损失说，认为以造成所有人财物损失为标准。
笔者认为：所有权转移说仅仅针对动产好认定，但对于不动产如土地、房产，犯罪分子实际取得，占有该财产，却不办理过户，所有权不发生转移，这明显不利于打击犯罪。损失说对钱权交易而言，没有损失可言，财产有无损失，是一个量刑情节，不是认定犯罪构成和既遂、未遂的标准。控制说和失控说之间有一个时间差，涉及到犯罪既遂、未遂的问题。我赞同控制说，这符合司法实践中所掌握的标准来看，是以行为人是否实际控制或支配收受的财物作为认定标准，能做到不枉不纵，符合立法规定。就本案而言，虽然罗志榕没有将存折交与李新，但李新知道储蓄卡的密码，已实际控制储蓄卡上的金额，补登存折后储蓄卡才能继续交易，不影响李新实际占有、控制的事实。李新完全可以分几次取完储蓄卡上的金额，只是每笔取款数额太少，才出现在交易48次后无法取款的情况。因此四川省高级人民法院认定16万元属于李新受贿金额符合法律规定，是正确的。
（二）卡上余额13.7万元应属受贿犯罪未遂
如何区分受贿罪的既遂与未遂呢？我国刑法学存在着不同的学论，主要有以下四种:承诺说，谋利说，重大损失说，收受说。
笔者认为前三种观点都是不恰当的，承诺仅是利用职务之便为他人谋利益，是受贿罪的构成事件之一，行为人刚开始着手实施犯罪，就不能认定为犯罪既遂，对犯罪人失之过严。谋利说强调行为人只要为他人谋利，无能是否得到赌赂，均视为犯罪既遂。依此标准只受贿不为他人谋利是不是就不构成犯罪吗？导致司法实践中对是否谋利难以认定；再者，国家机关及其工作人员服务宗旨就是为相对人谋利，那又如何区分犯罪与正常公务行为？重大损失说之缺陷是显然的，是将刑法的处罚与既遂未遂标准混同起来，它只是一个量刑情节。收受说是从犯罪构成标准的角度来对受贿罪的既遂与未遂进行划分，有充分的理论基础。与《刑法》第385条规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者收受他人对物，为他人谋取利益的，是受贿罪的规定是一致的，笔者赞同这一学说。还应当注意《刑法》第385条“索取或者收到财物”既是受贿罪的构成之一，又是犯罪行为人所追求一种结果，故受贿罪属于结果犯。
犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。何为“未得呈”？刑法通学认为行为人所实施的行为不完全具备刑法分则所规定的某一具体犯罪的全部构成要件。对于以法定的犯罪结果的发生为犯罪既遂标准的犯罪来说，犯罪未得逞是指作为人所实施的行为没有导致这一结果的发生。本案中，李新在建设银行联网储蓄所取款48次之后，由于罗志榕没有将存折交给李新，李新无法进行补登，持储蓄卡不能支取卡上13.7万元，这属于意志以外的原因致使犯罪结果无法实现。因此四川省高级人民法院认定储蓄卡上未支付13.7万元属于犯罪未遂是正确的。由于李新已控制储蓄卡上人民币16万元，属实行终了的犯罪未遂。
综上，二审法院认定李新收受储蓄卡上金额16万元为受贿数额，对于已实际取出占有了的部分认定既遂，而对于其意志以外的原因未取出的部分13.7万元认定为犯罪未遂是正确的。

参考文献
1、陈兴良著《刑法适用总论》，法律出版社，1999年6月第1版。
2、高铭暄主编《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年8月第1版。




作者: 冯明超, 西北政法学院硕土研究生
028-88057681，13980999179



云南省人大常委会


云南省公证工作若干规定
云南省人大常委会


（1996年5月27日云南省第八届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过 1996年5月27日公布 1996年9月1日起施行）


第一条 为了规范公证行为，发挥公证的服务、沟通、证明、监督作用，保护国家利益和公民、法人及其他组织的合法权益，预防纠纷，减少诉讼，促进经济发展，维护社会稳定，根据国家有关法律、法规，结合本省实际，制定本规定。
第二条 公证是公证机构根据国家授权和当事人的申请，依法证明法律行为和有关法律意义的事件、文书的真实性、合法性的行为。
第三条 公证处是国家设立的专门证明机构，依法行使国家公证权。
公证处之间无隶属关系。
第四条 县级以上各级人民政府的司法行政部门是公证工作的主管机关。
经省司法行政部门批准，省、地（州、市）、县（市、区）及其他有必要的地方设立公证处。
第五条 公证员是在公证处依法办理公证的法律专业人员。
公证员资格应当通过国务院司法行政部门组织的统一考试或者经省司法行政部门考核合格后取得。
公证员执业必须持有由国务院司法行政部门统一印制的公证员执业证。
第六条 公证员应当依法办理公证，遵守职业道德和执业纪律，保守国家秘密和当事人秘密，不得有下列行为：
（一）无正当理由拒绝办理公证；
（二）出具违背事实、违反法律的公证书；
（三）收受、索取财物或者谋取其他不正当利益；
（四）其他违法、违纪行为。
第七条 公证处依法独立公证，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
公证员依法履行职责，受国家法律保护。
第八条 公证处办理公证，应当按照国家规定的标准收费。
第九条 当事人可以向公证处申请证明下列法律行为：
（一）合同、协议的设立、变更、终止；
（二）委托、赠与、遗赠扶养、遗嘱的设立、变更或者撤销；
（三）财产的分割、转让或者继承，放弃财产权、继承权的声明；
（四）房屋的买卖、抵押；
（五）有价证券的发行、上市，票据的背书和对票据的拒绝承兑、付款；
（六）债务的担保，债权的追索或者债务的承认；
（七）拍卖、招标投标、考试、评奖、发行彩票；
（八）耕地、林地、荒山、草山、水面的承包、租赁或者使用权的出让、转让、继承；
（九）收养子女和认领亲子女；
（十）夫妻财产约定；
（十一）其他民事法律行为的设立、变更、终止。
第十条 当事人可以向公证处申请证明下列有法律意义的事件和文书：
（一）公民、法人和其他组织享有的财产所有权、继承权、商标权、专利权、名誉权等民事权利；
（二）公民的出生、生存、学历、经历、婚姻、亲属、居住、死亡、是否受过刑事制裁；
（三）法人及其他组织的资格、章程、资信情况以及财产的清点、评估与清算，股份有限公司的创立大会及股东大会决议；
（四）不可抗力事件；
（五）保险财产的估价与保险损失的结论；
（六）合同或者其他文书上的签名、印鉴、作成日期；
（七）文件的副本、节本、译本、影印本、复印本与原本相符；
（八）其他有法律意义的事件和文书。
第十一条 下列法律行为、有法律意义的事件和文书必须办理公证：
（一）国有土地使用权的出让、转让、抵押合同；
（二）城市私有房屋的赠与、继承；
（三）以抵押为担保方式的贷款合同；
（四）国有企业、城镇集体企业的承包经营、租赁、兼并、产权出售及拍卖；
（五）大中型和重点建设工程项目的招标投标及中标后签订的合同；
（六）房屋拆迁主管部门代管房屋的拆迁补偿、安置协议及其证据保全；
（七）房屋拆迁主管部门拆除有产权纠纷的房屋的证据保全；
（八）涉外收养子女和认领亲子女；
（九）涉及著作权侵权行为的证据保全；
（十）法律、法规规定必须公证的其他事项。
第十二条 公证处办理货币、物品、有价证券提存业务。债务人因下列情况之一，无法履行其合法给付义务，可以向公证处申请办理提存公证：
（一）债权人无正当理由拒绝或者延迟受领标的物，使债务人无法按时给付的；
（二）由于债权人下落不明，致使债务人无法履行义务的；
（三）债权人与债务人约定，用提存方式先行给付的。
当事人将应当给付的货币、物品或者有价证券在公证处办理提存公证后，视为债务人履行了给付义务。公证处应当于出具公证书之日起七日内通知或者通告债权人领取提存物，债权人逾期六个月不领取或者对不易保存的提存物品，公证处可以变卖后保存价金。
因提存支付的费用，由债权人承担。
第十三条 对于可能灭失或者以后难以取得的证据，当事人可以申请公证处办理证据保全公证。
第十四条 公证处办理下列与公证相关的法律事务：
（一）办理法律、法规规定的抵押登记；
（二）清点、保管遗产，保管遗嘱或者其他文书；
（三）现场监督、封存样品；
（四）解答法律咨询，代写法律文书；
（五）根据当事人的申请，监督公证事项的履行和调解公证事项在履行过程中发生的纠纷；
（六）其他与公证相关的法律事务。
第十五条 公证书具有法律上的证明力，应当作为人民法院、仲裁机构、行政管理机关认定事实的根据；对于同一事项，其他证明与公证书不一致的，以公证书为准。
公证书非经法定程序不得变更或者撤销。有相反证据足以推翻公证证明的，由原公证处或者其主管司法行政部门撤销，或者由人民法院依照法定程序裁定其效力。
第十六条 对符合下列条件经过公证的债权文书，债务人不履行义务的，公证处可以根据债权人的申请，赋予债权文书强制执行效力：
（一）数额明确的货币、物品或者有价证券的给付；
（二）文书中载明债务人不履行义务时应受强制执行的意思表示。
债务履行期届满，债务人不履行债务的，债权人可以向有管辖权的人民法院申请强制执行，受申请的人民法院应当执行。

第十七条 公民、法人和其他组织需要办理公证的，应当向公证处申请或者委托他人代理申请。
遗赠扶养、遗嘱、赠与、收养子女、认领亲子女以及其他与当事人人身有密切关系的公证事项，不能委托他人代理。对当事人确有困难不能亲自到公证处的，公证员可以到当事人处所办理。
第十八条 对符合下列条件的公证申请，公证处应予受理：
（一）当事人与申请公证的事项有利害关系；
（二）该事项属于公证业务范围。
不符合受理条件的公证申请，公证处应当作出不予受理的决定，并通知申请人。
第十九条 有下列情形之一的，公证员应当回避；当事人有权在公证书作成前用口头或者书面方式说明理由，申请公证员回避：
（一）是本公证事项的当事人或者当事人的近亲属；
（二）与本公证事项有利害关系；
（三）与本公证事项当事人有其他关系，可能影响正确公证的。
前款规定，适用于接触该公证事项的公证辅助人员、翻译、鉴定等有关人员。
第二十条 公证处受理公证申请后，应当查证当事人的身份和民事行为能力，审查申请公证的事项以及提供的证件、材料是否真实、合法；对证件、材料不完备或者有疑义的，应当要求当事人补充或者澄清；发现当事人提供不真实、不合法的材料或者作虚假陈述的，应当作出不予公证
的决定。
第二十一条 公证员在办理公证的过程中，凭公证处出具的专用介绍信和公证员执业证，有权就公证事项进行调查，检查物证、勘验现场，查询有关档案、材料、资产等情况。有关单位、个人应予协助，不得拒绝。
当事人举证有困难的，公证处可以接受当事人委托，调查取证。
对专业性的公证事项，公证处可以委托专业人员进行鉴定。
第二十二条 公证处对事实清楚、证据充分、符合法律规定的公证事项，一般应在受理后十日内作成公证书，并发给申请人；需调查核实的，办理期限可以延长到三十日；对于复杂疑难或者需经委托调查取证的公证事项，经公证处负责人批准，可以适当延长办理期限，但最长不得超过
六个月。因不可抗力事件致使公证处无法工作的期间，不计入上述期限。
第二十三条 公证处、司法行政部门发现作成的公证书不真实、不合法的，应当由原公证处或者其主管司法行政部门作出撤销该公证书的决定。
当事人或者利害关系人向公证处申请撤销公证书的，公证处应当自收到书面申请之日起三十日内作出撤销或者拒绝撤销的决定。
撤销或者拒绝撤销公证书的决定，应当在七日内书面通知申请人。
第二十四条 申请人或者利害关系人对公证处作出的不予受理、不予公证、撤销公证书的决定或者变更公证书有异议的，可以在接到决定之日起十五日内，向主管该公证处的司法行政部门申诉。司法行政部门应当自收到申诉之日起三十日内作出处理决定。
第二十五条 公证员违反本规定，尚不构成犯罪的，主管司法行政部门应当根据情节轻重，分别给予以下处理：
（一）批评教育；
（二）责令具结悔过；
（三）延缓年度注册；
（四）停止执业一至三个月；
（五）收回公证员执业证。
公证员玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十六条 公证处违反本规定第八条、第十二条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十三条的规定，由省或者地区（州、市）司法行政部门根据情节轻重，分别给予以下处理：
（一）批评教育或者通报批评；
（二）责令限期改正；
（三）处以1000元以上10000元以下罚款；
（四）停业整顿。
除按前款规定处理外，可以对公证处负责人、直接责任人分别给予行政处分或者处以300元以上3000元以下罚款。

地区（州、市）司法行政部门作出的处理决定，应当向省司法行政部门备案。
第二十七条 公证员在办理公证的过程中，损害公民、法人和其他组织的合法权益造成直接经济损失的，由公证处依法赔偿。公证处赔偿后，可以向有过错的公证员追索部分或者全部赔偿费用。
第二十八条 申请公证的当事人和与其有关的公民、法人和其他组织提供伪证，骗取公证书，造成危害后果的，应当承担相应的民事责任并赔偿造成的经济损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十九条 拒绝、阻碍公证员依法执行职务，构成违反治安管理行为的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚。以暴力、威胁方法阻碍公证员依法执行职务构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十条 公民、法人和其他组织对司法行政部门作出的具体行政行为不服的，可以依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请复议或者提起行政诉讼。
第三十一条 本规定的具体应用问题，由省司法行政部门负责解释。
第三十二条 本规定自1996年9月1日起施行。



1996年5月27日