劳动合同法过渡性条款的设计缺陷

李迎春律师 www.ldht.org

【关键词】劳动合同法；过渡条款；设计；缺陷


　　劳动合同法第九十七条规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。本条为劳动合同法施行的过渡性条款，分别针对四种情形作出过渡规定，一、新法施行前订立的合同在新法施行后的效力问题；二、连续订立两次固定期限劳动合同的次数计算问题；三、新法施行前存在的事实劳动关系规制问题；四、跨越新法和旧法的劳动合同解除或终止的经济补偿问题。我个人认为二、三、四种情形的过渡规定是没有问题的，对劳动者和用人单位都很公平，体现了法不溯及既往的原则。但是，劳动合同法对新法施行前订立的合同在新法施行后的效力问题过渡条款的设计存在缺陷，该条款在用人单位恶意利用下将严重损害劳动者的利益。　

　　一、“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”的理解　

　　人大法工委在其编写的《中华人民共和国劳动合同法释义》中这样解释：“劳动合同法将于２００８年１月１日施行。按照法律一般不溯及既往的理论，本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，应当有效，应当继续履行。这样，不至于形成新法施行，劳动者都需要跟用人单位重新签订劳动合同的情况，避免劳动关系发生大的波动”。我们可以将其通俗的理解为：劳动合同法施行前已经订立的劳动合同，只要合同订立时不违反当时的法律法规的规定，在新法施行后，即使部分合同条款与劳动合同法相抵触，也应当视为有效，合同仍需全面履行。实际上这也是法不溯及既往的典型体现。劳动合同法施行前订立的劳动合同条款是基于当时现行有效的法律法规进行的约定，由于新法并未颁布施行，用人单位对劳动合同法的新规定并没有预期，如果在新法施行后合同条款被评价为违法条款而由用人单位承担该后果，这显然对用人单位不是很公平。正是基于此，劳动合同法规定本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。　

　　二、“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”的过渡规定可被恶意利用　

　　劳动用工过程中，用人单位和劳动者永远存在着对立面，这是劳动关系的性质决定的，用人单位会不遗余力的寻求法律的漏洞进行利用，以达到降低用工成本的目的。劳动合同法颁布后，虽尚未施行，在新法颁布后施行前订立劳动合同本也应当遵循新法的有关规定，以利于新法施行后的无缝衔接。但由于劳动合同法的颁布日期距施行日期之间存在半年的空档期，“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”的过渡性规定可被用人单位“完美的”恶意利用，这恐怕是立法者始料未及的。下面举几个用人单位可利用过渡性规定损害劳动者利益的例子：　

　　1、针对实践中违约金条款的泛滥，劳动合同法对违约金条款的适用作出了限制性的规定，规定只有两种情况下用人单位方可与劳动者约定违约金，这是劳动合同法保护劳动者利益的一大贡献。为了规避劳动合同法施行后违约金条款适用的限制，用人单位却可利用这半年的过渡期，在这半年内新招劳动者或与劳动者续订劳动合同、变更合同时，约定劳动者需支付违约金的情形（比如提前解除劳动合同需支付违约金），由于目前法律并未禁止劳动合同中约定违约金（个别省市有特别规定的除外），因此，根据劳动合同法过渡条款的规定，该违约金条款在2008年1月1日后仍有效，如果合同期限较长，将出现劳动合同法施行几年后，还出现劳动者将因提前解除劳动合同而承担违约金的情况。　

　　2、劳动合同法规定竞业限制期限最长不超过2年，且规定了竞业限制适用的对象限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，用人单位为了规避法律，在了解了新法的限制规定的情况下，可利用目前竞业限制立法不完善的现状，在新法施行前与劳动者签订期限为3年且适用对象广泛（包括普通员工）的竞业限制协议，以达到新法施行后仍可继续履行的目的。　

　　3、劳动合同法为了制止用人单位随意在劳动合同中约定劳动合同终止的条件而损害劳动者利益，不允许双方约定合同终止条件，但用人单位可在这过渡期内在劳动合同中增加合同终止条件的约定。　

　　以上只是随便举几个例子，用人单位还可在很多方面利用过渡条款达到在劳动合同法施行后虽合同条款“违法”但却合同仍需履行的目的，以缓解劳动合同法带来的冲击，我将该过渡条款称为用人单位在新法施行后合同违法的“免死金牌”。　

　　我个人认为，劳动合同法颁布前（指2007年6月29日前）已经依法订立的合同，在劳动合同法施行后虽违反劳动合同法仍可继续履行情有可原，毕竟合同双方无法对劳动合同法的新规定有所预期，但是，在劳动合同法颁布后施行前（指2007年6月29日－2008年1月1日）订立的违反劳动合同法规定的合同，如果在新法施行后也继续履行显然对劳动者不公平，新法颁布后，用人单位已经对劳动合同法的禁止性规定已经有所了解，在明知法律规定的情况下仍利用法律的过渡性规定订立违反劳动合同法的合同条款，以达到其不正当的目的，这显然已经超出了过渡性条款的立法原意。当过渡条款的善良被恶意利用时，损害的不仅仅是劳动者的利益，更是法律的权威。　

　　三、劳动合同法“施行细则”或司法解释对该过渡条款适用范围规制的建议　

　　法律已经正式颁布，我们不可能寄托希望对法律进行修改，只能在法律的“施行细则”或司法解释中对该过渡条款的适用范围进行限制。为了制止用人单位利用该条款在法律施行前订立劳动合同损害劳动者的利益，建议在施行细则或司法解释中明确“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”的适用范围，我认为应该作出如下限制性规定：劳动合同法颁布后（2007年6月29日）施行前订立的劳动合同条款违反劳动合同法规定的，劳动合同法施行后该条款自动失效，其它条款仍可继续履行”。只有这样，才可制止用人单位的投机而恶意利用法律的过渡条款损害劳动者的利益。　



湖南省湘潭市人民政府


湘潭市人民政府令
第 2 号


《关于落实长株潭城市群区域规划和加强生态绿心保护的若干规定》已经2013年3月20日市人民政府第3次常务会议通过，现予发布，自2013年6月1日起施行。
　　　　

　 　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市 长
　　　2013年5月23日

　　　　
　　　　
　　　　 关于落实长株潭城市群区域规划和加强生态绿心保护的若干规定


　　　　
第一条 为完善管理机制，落实工作责任，细化考核监督，促进规划执行，并全面加大对生态绿心的保护力度，大力推动“两型社会”建设和生态文明建设，根据《湖南省长株潭城市群区域规划条例》（以下简称《区域规划条例》）、《湖南省长株潭城市群生态绿心地区保护条例》（以下简称《绿心保护条例》）和《湖南省长株潭城市群区域规划条例实施细则》（以下简称《实施细则》）等法规体系的规定，结合我市实际，制定本规定。
　　第二条 凡市域范围内的城乡规划、土地利用总体规划和专项规划的制定，均应以《长株潭城市群区域规划（2008—2020年）》（以下简称《区域规划》）和《长株潭城市群生态绿心地区总体规划（2010—2030年）》（以下简称《绿心规划》）为依据。
　　第三条 由市“两型社会”建设综合配套改革办公室（以下简称市“两型”办）全面负责组织、协调《区域规划》和《绿心规划》在我市的实施和监督管理工作。具体职责如下：
　　（一）根据《区域规划》组织编制市域规划，指导市本级和各县市城市总体规划等的编制和调整；
　　（二）指导编制资源节约型和环境友好型社会建设示范片区规划；
　　（三）根据《绿心规划》，指导编制绿心范围内的片区规划和控制性详细规划；
　　（四）根据有关法律法规的要求，指导、协调、监督有关部门对辖区内的禁止开发区、限制开发区进行管理；
　　（五）对辖区内具有区域性重大影响的建设项目和长株潭城市群生态绿心地区的建设项目的确定，以及项目建设用地规划提出初审意见；
　　（六）指导、协调、监督本行政区域内资源开发利用和生态环境保护；
　　（七）在职责范围内决定本行政区域内《区域规划》和《绿心规划》实施的其他事项。
　　第四条 市直机关各有关单位按照职责分工，依据《区域规划》和《绿心规划》，负责组织协调专项规划编制、实施和监督管理的相关工作。具体职责分工如下：
　　市发改委负责市域经济社会发展规划和循环经济规划；市城乡规划局负责市域城镇体系规划和城市总体规划；市国土资源局负责市域土地利用规划；市经信委负责市域信息同享规划和工业布局规划；市环保局负责市域环境保护规划；市商务局负责市域现代物流规划；市水务局负责市域涉水建设规划；市旅游局负责市域旅游业发展规划；市林业局负责市域森林生态建设规划和绿心范围生态保护规划；市农业局负责市域农业发展规划。其他部门按照职责分别负责有关专项规划。
　　第五条 根据《区域规划》，长株潭城市群核心区湘潭市的具体范围为：湘潭市区（含响水乡、响塘乡、姜畲镇、楠竹山镇）面积657平方公里，湘潭县（含易俗河镇、梅林桥镇、河口镇、杨嘉桥镇、石潭镇、云湖桥镇）面积675.7平方公里，湘乡市（含湘乡市区、东郊乡、育塅乡、龙洞镇）面积336.2平方公里，韶山市（含韶山乡、永义乡、如意镇、清溪镇、银田镇）面积127.1平方公里。总面积1796平方公里。
　　第六条 长株潭城市群核心区湘潭市域内，下列区域为禁止开发区：
　　（一）划入长株潭城市群生态核心生态保护区的区域；
　　（二）长株潭城市群以外相对集中连片的基本农田、各类保护区、重点公益林区、坡度25。以上的高丘山地、重要湿地，以及泄洪区、蓄洪区、滞洪区等区域；
　　（三）法律、法规和省人民政府规定禁止开发的其他区域。
　　第七条 在生态绿心地区禁止开发区内可建项目包括：
　　（一）生态建设。主要是指对受人为活动干扰和破坏的生态系统进行生态恢复、重建和提升。
　　（二）景观保护建设。是以自然景观保护、生物环境保护和生态系统结构和功能恢复为内容的保护性建设。
　　（三）必要的公共设施建设。是指在核心生态保护区内过境的铁路、公路、城际快速道路等区域性重大基础设施建设，还有必要的历史文物、人文资源的保护建设，以及区域内保障生产、生活所必须的防火通道、防洪设施、供水（气、电）、排水、道路、港口码头等公共设施建设。
　　（四）当地农村居民的住宅建设。
第八条 长株潭城市群核心区湘潭市域内，禁止开发区以外的下列区域为限制开发区：
　　（一）湘江及其主要支流（涓水、涟水）两岸河堤背水坡脚向外水平延伸100米以内范围；
　　（二）前项规定范围以外的各类宜农土地，坡度在15。～25。之间的丘陵山地，以及生态脆弱区等；
　　（三）法律、法规和省人民政府规定限制开发的其他区域。
　　第九条 在限制开发区内，应坚持保护优先、适度开发的原则，可以发展生态农业、休闲旅游等。可建项目包括：
　　（一）禁止开发区内允许建设的项目。
　　（二）生态农业。是指在保护和改善农业生态环境的前提下，能获得较高的经济效益、生态效益和社会效益的现代化农业。
　　（三）旅游休闲设施建设。主要包括生态旅游、体育休闲、休闲度假、园艺博览等相关设施建设。
　　（四）村镇建设。主要包括村镇危房改造、村镇公益事业建设及基础设施建设项目等。在限制开发区内进行村镇建设，应以加强城乡统筹、提高土地集约化利用为原则，提倡采用新技术、新工艺、新材料、新结构，提升建设水准。
　　（五）土地整理。是指通过采取各种措施，对田、水、路、林、村等实行综合整治，提高耕地质量，增加有效耕地面积，改善农业生态条件和生态环境的行为，具体包含土地整理、土地复垦和土地开发三项内容。
　　第十条 禁止开发区、限制开发区等空间管治区域的范围划定方案经省人民政府批准后，市人民政府根据相关规划，按照属地管理原则，明确由所在地县市区人民政府、园区管委会负责在生态绿心地区进行保护标志的设立、维护和管理。
　　第十一条 《绿心规划》确定的禁止开发区和限制开发区内的项目建设，以及控制建设区内的重大建设项目均须遵守本规定，并严格按照区域性影响项目管理规定执行。
　　第十二条 《区域规划条例》和《实施细则》所称具有区域性重大影响的建设项目，是指对本区域国民经济和社会发展、区域环境和城市群空间布局有重大影响的建设项目，包括跨市域的建设项目、单一市域范围内具有区域重大影响的建设项目。
　　第十三条 以下建设项目纳入长株潭城市群湘潭市域内具有区域性重大影响的建设项目目录：
　　（一）交通
　　1．高速公路、核心区内二级以上公路和城际干道；
　　2．一级公路主枢纽客、货运站场新建、改建与扩建；
　　3．铁路及铁路枢纽站的新建、改建与扩建；
　　4．城际铁路及站场的新建、改建与扩建；
　　5．千吨级以上港口码头和航电枢纽工程。
　　（二）生态环保
1．日处理5万吨以上的污水处理厂、日处理400吨以上的城市生活垃圾处理场和危险废弃物、医疗垃圾等处理项目、垃圾焚烧发电项目；
　　2．污泥集中处理工程。
　　（三）能源
1．核电、火电工程；
　　2．500千伏以上的送变电建设工程；
　　3．城际输气、输油管网及配套设施工程。
　　（四）城建
　　1．城市、城际轨道交通；
　　2．日供水10万吨及以上的供水工程；
　　3．《湖南省湘江长沙株洲湘潭段生态经济带建设保护办法》（省人民政府令第176号）规定的湘潭湘江生态经济带范围内影响水源、岸线资源、洲岛的各类建设工程；
　　4．长株潭城市群核心区内，占地面积500亩以上或建筑面积100万平方米以上的房地产项目。
　　（五）产业
　　1．新上冶炼、化工、建材项目；
　　2．在竹埠港等地区新建的各类工业项目；
　　3．示范片区内新设产业园区；
　　4．占地120万平方米以上的物流园区、占地30万平方米以上的物流中心。
　　（六）社会事业
　　1． 6万座以上的体育场，1万座以上的体育馆，建筑面积10万平方米以上的会展中心、区域性公共文化服务场所等对长株潭城市群协调发展有重大影响的公共设施；
　　2．高等院校新建、扩建建筑面积100万平方米以上的工程，以及具有区域影响的其他学校建设工程。
　　（七）国家以及省人民政府要求纳入目录的其他项目。
　　第十四条 对列入具有区域性重大影响建设项目目录的项目，或者按照本规定第七条明确可以兴建的建设项目，城乡规划主管部门在批准其选址前，应征求市“两型”办的意见。对市“两型”办提出异议的，应当协商一致后方可办理有关手续。
　　市发改、经信、国土资源、城乡规划、住房和城乡建设、环境保护、交通运输、水务、林业等主管部门对区域性重大影响的建设项目进行审批时，应将审批结果抄送市“两型”办。
　　第十五条 对列入具有区域性重大影响建设项目目录的项目，或者按照本规定第七条和《绿心规划》确定的禁止开发区和限制开发区内的建设项目，以及控制建设区内的重大建设项目，选址或准入的审查程序是：
　　1.由市及市以下城乡规划部门审批的具有区域性重大影响的建设项目，由当地城乡规划主管部门将相关材料和初审意见提交当地“两型”办出具初步意见后，报市“两型”办出具初审意见，由市“两型”办提交省“两型”办出具是否符合区域规划意见或者项目准入意见书。
　　2. 需省城乡规划主管部门审批的具有区域性重大影响的建设项目，由当地城乡规划部门和“两型”办共同审查，并提交相关材料报市城乡规划主管部门和市“两型”办，由市城乡规划主管部门和市“两型”办报省城乡规划主管部门审批。由省城乡规划主管部门就项目是否符合区域规划征求省“两型”办意见。
　　第十六条 区域性重大影响建设项目在征求市“两型”办对选址或准入的意见时，应当提交以下材料：
　　项目选址申请；
　　项目可行性研究报告（项目申请报告）；
　　项目基本情况材料和有关部门的初审意见；
　　拟选地点的现状地形图（1:500—1:2000）及电子文件，并标出拟选范围；
　　项目区位示意图、总平面图（1:500—1:2000）；
　　县市区（含高新区、经开区和昭山示范区，下同）“两型”办的初审书面意见；
　　其他材料（经现场踏勘、材料审查后认为需要补充的相关材料）。
　　第十七条 市及县市区的城乡规划主管部门在批准限制开发区内的项目选址意见书或进行用地规划许可之前，应当持本规定第十六条要求提交的材料和初审意见，向市“两型”办申请项目选址审查，市“两型”办自受理之日起，5个工作日内提出审查意见。
　　第十八条 具有区域性重大影响的建设项目，未按本规定第十五条的要求办理规划选址和项目准入的，相关部门不得批准建设，项目建设单位不得擅自兴建。
　　第十九条 建设单位未按本规定第十五条的要求办理选址手续即开工建设的，由城管执法等部门依法责令停止建设，并按有关规定给予处罚。
　　第二十条 有关部门未按本规定第十五条的要求办理选址手续即批准项目立项、核发“一书三证”或批准建设用地的，由市“两型”办提请市人民政府责令纠正。
　　第二十一条 市和县市区国土资源部门应当按照《区域规划》、《绿心规划》和土地利用总体规划，加强长株潭城市群湘潭市域核心区的土地管理。对核心区用地，必须制定具体的用地计划，加强土地调控，推进集约节约用地。
　　第二十二条 在长株潭城市群湘潭市域核心区范围内进行开发建设活动，不得违反《区域规划》和《绿心规划》的规定。同时，还要按相关规定接受市人民政府及有关部门的监督管理。
　　第二十三条 市“两型”办应当加强对《区域规划》和《绿心规划》实施情况的监管，并及时将有关情况向市人民政府和省“两型”办报告。
　　第二十四条 各县市区人民政府（园区管委会）、市直机关各有关单位应当将实施《区域规划》、《绿心规划》、《区域规划条例》、《绿心保护条例》和《实施细则》等纳入日常工作，每年向市人民政府报告实施情况，并抄送市“两型”办。实施情况纳入对各单位年度绩效考核的内容。
　　第二十五条 鼓励公民、法人和其他组织向各级“两型”办举报违反《区域规划》、《绿心规划》、《区域规划条例》和《绿心保护条例》的行为。
　　第二十六条 本规定所称核心区、绿心、禁止开发区、限制开发区等，以《区域规划》、《绿心规划》和《长株潭城市群核心区空间开发与布局规划（2008—2020年）》确定的范围为准。