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中治工办、铁道部关于印发《关于铁路工程项目进入地方公共资源交易市场招投标工作的指导意见》的通知

时间:2024-05-21 18:41:02 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8613
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中治工办、铁道部关于印发《关于铁路工程项目进入地方公共资源交易市场招投标工作的指导意见》的通知

中央治理工程建设领域突出问题工作领导小组办公室 铁道部


中治工办、铁道部关于印发《关于铁路工程项目进入地方公共资源交易市场招投标工作的指导意见》的通知

中治工办发〔2012〕3号


各省、自治区、直辖市和新疆生产建设兵团治理工程建设领域突出问题工作领导小组办公室,各铁路局:
  经中央治理工程建设领域突出问题工作领导小组批准,现将《关于铁路工程项目进入地方公共资源交易市场招投标工作的指导意见》印发给你们。请结合实际,抓好贯彻落实。



二〇一二年五月十二日



关于铁路工程项目进入地方公共资源交易市场招投标工作的指导意见

为贯彻落实第十七届中央纪委第七次全会和国务院第五次廉政工作会议精神,按照2012年工程建设领域突出问题专项治理工作有关要求,现就做好铁路工程项目进入地方公共资源交易市场招投标有关事宜,提出如下意见。
一、充分认识铁路工程项目进入地方公共资源交易市场招投标的重要意义和应把握的基本原则
党的十七大对加快形成统一开放竞争有序的现代市场体系作出重要部署。十七届四中全会指出,要按照加快形成统一开放竞争有序市场体系要求推进相关改革。第十七届中央纪委第七次全会和国务院第五次廉政工作会议强调,深入推进工程建设领域突出问题专项治理,建设统一规范的公共资源交易市场,推动政府投资和使用国有资金的工程项目、土地使用权和矿业权进场交易。铁路工程项目进入地方公共资源交易市场招投标,是铁路工程招投标管理体制的重大改革,是铁路系统反腐倡廉建设的重要举措,是2012年工程建设领域突出问题专项治理工作的重要任务。铁路系统和有关地方要充分认识这项改革的重要意义,按照完善社会主义市场经济体制的要求,以《中华人民共和国招标投标法实施条例》出台为契机,以地方公共资源交易市场建设为基础,改革铁路工程招投标管理体制机制,推动铁路工程项目按照属地或授权原则,进入地方公共资源交易市场招投标,保障铁路建设市场主体平等、充分竞争,防范领导干部违规插手干预招投标、明招暗定、权钱交易等突出问题,促进铁路建设市场持续健康发展。
(一)市场调节、行政监管。坚持完善社会主义市场经济体制的根本方向,通过市场机制提高铁路建设资源配置的效率和质量。发挥行业主管部门、监管部门职能作用,加强和改进铁路工程招投标的管理和监督。
(二)积极稳妥、确保质量。在抓紧推进铁路工程进入地方公共资源交易市场的同时,从铁路工程项目交易的实际出发,审慎选择设施完备、管理规范的公共资源交易市场,细化工作方案,完善政策规定,扎实稳妥地做好相关工作。
(三)管办分离、分工协作。按照决策权、操作权、监督权既相互制约、又相互协调的要求,铁路工程项目进入地方公共资源交易市场招投标,铁路部门集中精力履行好项目审批、行业监管等职责,保证铁路工程招投标依法有序开展。
二、扎实有序做好铁路工程项目进入地方公共资源交易市场招投标工作
2011年底,铁道部管理的大中型建设项目已一次性全部进入北京市建设工程发包承包交易中心招标。2012年,18个铁路局(公司)管理的项目要按照属地或授权原则,进入地方公共资源交易市场招投标。

(一)5月底前,8个铁路局(公司)管理的工程项目一次性进入地方公共资源交易市场招投标。北京、济南、南昌、昆明铁路局和广铁集团公司管理的铁路项目(含大中型、更新改造及小型建设项目)按照属地原则,分别进入北京市建设工程发包承包交易中心、济南公共资源交易中心、江西省南昌公共资源交易中心、云南省公共资源交易中心和广州建设工程交易中心招投标。铁道部同意上海铁路局按照授权原则,将其管理的铁路项目进入南京市公共资源交易中心,太原、西安铁路局将其管理的铁路项目进入北京市建设工程发包承包交易中心。同时取消上述7个铁路局和广铁集团公司原有的铁路二级建设交易市场。
(二)6月底前,10个铁路局(公司)管理的工程项目分别进入地方公共资源交易市场招投标。鉴于一些地方公共资源交易市场目前不具备隔夜评标条件,哈尔滨、沈阳、呼和浩特、郑州、武汉、南宁、成都、兰州、乌鲁木齐等9个铁路局管理的大中型铁路项目,进入北京市建设工程发包承包交易中心招投标;更新改造和小型项目按照属地原则,分别进入哈尔滨市建设工程交易中心、沈阳市公共资源交易中心、内蒙古自治区建设工程招投标服务中心、郑州市建设工程交易中心、湖北省综合招投标中心、广西自治区公共资源招投标服务中心、四川省人民政府政务服务中心招投标中心、甘肃省机电设备交易中心和新疆自治区建设工程交易中心招投标。铁道部同意青藏铁路公司按照授权原则,将其管理的大中型建设项目进入北京建设工程发包承包交易中心招投标,更新改造和小型项目进入甘肃省机电设备交易中心招投标。同时取消上述9个铁路局和青藏铁路公司原有的铁路二级建设交易市场。有关地方公共资源交易市场达到隔夜评标等条件后,上述铁路局工程项目可返回属地公共资源交易市场招投标。
(三)按照市场规则,签订铁路工程进入地方公共资源交易市场招投标服务协议。铁路部门和地方公共资源交易市场要本着平等自愿原则,协商签订《铁路工程进入地方公共资源交易市场招投标服务协议书》(见附件),约定铁路工程项目进入地方公共资源交易市场招投标的业务流程和操作环节、工作内容和具体要求、各自的责任和义务等,并报铁道部和地方公共资源交易市场管理机构、监管部门备案。在积极推动政府采购法实施条例出台的基础上,探索利用地方公共资源交易市场平台开展政府采购招投标活动,逐步将铁路机车、车辆等设备采购纳入地方公共资源交易市场。
三、切实加强铁路工程进入地方公共资源交易市场后的管理和监督

充分发挥铁路行业主管部门、地方公共资源交易市场及相关管理机构的职能作用,加强铁路工程招投标全过程的监管,保证铁路工程招投标活动按照法律法规和铁道部、地方公共资源交易市场有关规定,依法有序开展。

(一)强化铁路部门对铁路工程招投标的行业监管。铁路部门要制定铁路工程招投标行业监管的内部分工制度,明确铁路工程招投标各环节的监管内容、方式和责任主体。招标前,重点监管招标方式核准、招标人自主招标的专业人员配备、标段划分、资格预审公告、招标公告、交易场所、评标办法选用、评委会组成方案、招标文件等是否符合法律法规。招标过程中,重点监管招标人按批准事项办理入场手续、资格预审公告和招标公告的发布、开标过程,协助地方公共资源交易市场办理铁路专家入场手续、监控招投标活动现场等。招标结束后,重点抓好投诉举报受理、违规违纪问题核查。

(二)提高有关地方公共资源交易市场服务水平。地方各有关公共资源交易市场要进一步完善开标区、封闭评标区等硬件设施和视频监控、电子评标等软件设施,健全各项管理制度,根据铁路工程招投标工作需求,对现有交易平台进行优化调整,提供公开、公平、公正的交易平台和优质服务。协助铁路部门核验招标方是否采用经核准的招标方式、市场主体及进场交易项目资料是否完整;配合招标方按照有关规定抽取评标专家、为开标评标提供场所和服务;现场监控招投标交易活动,整理、保存交易过程的相关资料备查;及时发现和制止场内交易活动中的违法违规行为,及时报告铁路部门并协助调查;通过地方公共资源交易市场平台,向社会发布招投标信息、过程和结果。各有关地方要按照《国家计委、财政部关于整顿和规范招投标收费的通知》(计价格〔2002〕520号)“保本微利”的要求,在保证交易中心基本运转费用的基础上,参照铁道部原交易服务费标准收费,每个招标批次上限封顶为10万元。

(三)加强铁路工程评标专家库建设和管理。铁路部门要按照国家评标专家专业分类标准,对铁路专业评标专家库进行扩容调整,建立健全评标专家动态管理、考核和退出等机制。将铁路专业评标专家库纳入国家综合评标专家库,并与接收铁路工程进场地方的省级专家库实现平台对接、兼容共享。扩大评标专家抽取的覆盖面,铁路专业工程评标专家要从全国抽取,通用工程属地、跨行业抽取,铁路局更新改造及小型项目从本地区和邻近区域铁路专业评标专家库中抽取。
(四)探索推行铁路工程电子招投标。研究制定铁路工程电子招投标规则,争取今年第三季度前完成铁路工程电子评标模块及软件系统的研发和试运行。四季度,在北京、南京、南昌三个公共资源交易市场进行电子招投标试点,探索三个区域互相连通的铁路工程远程异地评标。
(五)深化铁路工程信息公开和诚信体系建设。进一步健全铁路行业信用等级评价、信用信息采集发布、失信惩戒等制度规范,实现与其他相关行业间的信用信息互认共享、成果运用。严格诚信标准,认真记录铁路建设从业企业的不良行为信息,及时在铁路部门信息公开专栏和地方公共资源交易市场平台上公开,探索将信用信息与企业资质资格认定、招投标市场准入等挂钩,营造铁路工程建设讲诚实、守信用的市场秩序。
四、明确有关工作要求
(一)加强组织领导,形成工作合力。各地各有关部门和铁路部门要增强政治意识和大局意识,把思想统一到中央工程治理领导小组的决策部署上来,加强领导、密切配合,落实责任、协调行动。地方相关主管部门要与相应的铁路局建立沟通协作机制,共同研究制定具体方案,定期研究分析进场交易情况,协调解决工作中遇到的问题,确保铁路工程项目平稳进入地方公共资源交易市场招投标。
(二)采取有力措施,狠抓任务落实。铁路部门和地方公共资源交易市场要按照有关法律法规和进场协议,履行好各自的职责和义务,细化各环节的责任单位、责任人员、工作内容和操作性规定。有关地方公共资源交易市场监管部门和监察机关要加强监督检查,对不认真履行职责、违规为招标人指定招标代理机构、违规收取交易费用、干预操纵铁路工程招投标的,要严肃查处,并追究有关人员的责任。
(三)及时总结经验,巩固改革成果。2012年底,铁路部门和有关地方公共资源交易市场要提交阶段性报告,总结铁路工程进入地方公共资源交易市场招投标工作,查找存在的问题,提出改进建议。有关地方工程治理领导小组办公室要加强组织协调和政策研究,及时总结铁路工程进场交易、地方公共资源交易市场提供服务的做法、成效和经验,加强宣传引导,发挥导向和示范作用。重要政策问题及时报告中央工程治理领导小组办公室和国家有关业务主管部门。

附件:铁路工程进入地方公共资源交易市场招投标服务协议书(参照样本)


附件


铁路工程进入地方公共资源交易市场招投标服 务 协 议 书(参 照 样 本)
 


   (地方交易中心名称,简称甲方)
   (铁道部工程管理中心或铁路局名称,简称乙方)
  甲乙双方依据《关于印发〈2012年工程建设领域突出问题专项治理工作要点〉的通知》(中纪发〔2012〕6号)和《关于铁路工程项目进入地方公共资源交易市场招投标工作的指导意见》(中治工办发〔2012〕3号)关于铁路建设项目进入地方交易中心招标的要求,乙方铁路建设项目进入甲方交易市场招标,甲方为乙方铁路建设项目进入交易市场招标提供场所及服务,双方就相关事宜达成一致意见。
  一、共同遵守的原则
  甲乙双方应严格执行《中华人民共和国招标投标法》(中华人民共和国主席令第二十一号)和《中华人民共和国招标投标法实施条例》(中华人民共和国国务院令第613号),依法对进场的铁路建设项目的招标投标活动实施监管,保证铁路建设项目招标投标活动公开、公平、公正地进行。
  二、双方权利与责任
  (一)甲方权利与责任
  1.按交易市场管理规定对铁路建设项目的场内交易活动实施管理,对违规行为及时通报乙方。
  2.为铁路建设项目招标提供具有交易大厅、开标区、封闭评标区、监管监视区等硬件设施,完备的视频监控系统、安防监控系统、计算机随机抽取专家和语音通知系统、计算机辅助评标系统等;为铁路大中型建设项目招标提供封闭隔夜评标区。
  3.交易市场的交易平台、信息系统、开评标系统应充分考虑铁路招标工作需求,满足铁路建设项目招标和监管需要。
  4.依法合规办理铁路建设项目的入场手续。
  5.在交易市场的交易平台和国家指定媒介上发布铁路招标项目的资格预审公告、招标公告。
  6.将乙方提供的铁道专业专家名单纳入交易中心语音专家抽取通知系统,并按照经乙方审查的资格预审委员会和评标委员会组成方案抽取并通知专家,对专家进入评标现场进行识别和管理。
  7.负责在交易中心的交易平台上公示中标候选人。
  8.对铁路建设项目招标评标过程音像进行录制并妥善保管,供乙方受理投诉及案件调查时查阅。
  9.收取交易服务费参照铁道部原交易服务费标准,且每个招标批次上限封顶为10万元。按价格主管部门规定收取其他相关费用。
  10.为乙方人员驻场监管免费提供条件,为乙方上级主管部门进场检查提供帮助。
(二)乙方权利与责任
  1.遵守并督促交易人遵守甲方的市场管理规定及交易规则。
  2.向甲方提供铁路建设项目招标投标管理相关文件。
  3.协助甲方按照铁路建设项目招标需求完善交易平台、评标系统等。
  4.核对铁路建设项目的招标条件及招标人入场条件。
  5.核对建设项目的资格预审公告和招标公告,对资格预审文件和招标文件进行备案。
  6.向甲方提供铁道专业评标专家库,核对招标项目资格审查委员会和评标委员会组成方案。
  7.对铁路建设项目的招标人、投标人和铁道专业评标专家在场内的违规行为进行处理,并将处理情况通报甲方;对通用专家库评标专家的违规行为提出处理建议,交地方监管部门。
  8.督促招标人和投标人及时按规定缴纳交易服务费及其他相关费用。
  9.妥善保管受理投诉及案件调查调用的监控录像及相关资料,不得损坏、丢失、对外公布或他用。
  三、其他
  1.保密工作:甲乙双方均应严格遵守保密纪律,不得透露任何招标评标活动内容,保管好相关资料。
  2.配合调查:甲乙双方及所属人员均有义务配合双方监管部门开展调查工作。
  3.日常沟通:甲乙双方应建立定期沟通机制,就铁路建设项目入场招标的相关事宜进行沟通。
  4.协议解除:甲乙双方任何一方不履行协议的,另外一方有权终止协议。
  5.本协议双方签字后生效,协议正本一式两份,甲乙双方各持一份;副本四份,甲乙双方各持两份。
  6.本协议未尽事宜经双方友好协商,另行签订补充协议。

甲方: 乙方:
省(市)交易中心 铁道部工程管理中心或铁路局

法人代表: 法人代表:
年 月 日 年 月 日


  【摘要】《合同法》第121条因第三人原因造成违约中未限定第三人原因的具体范围,致使其理解多有争议;学界存在着限制性解释和废除论等观点。在司法实践中,法院通常在合同相对性的规范依据和排除第三人原因作为免责事由的意义上予以适用,其第三人范围与限制说主张的第三人范围基本相同,并非不作限制地加以适用。《合同法》第121条的适用,可以通过“第三人的原因造成违约”的文义解释、第三人原因构成不可抗力或情势变更以及过错责任情形的排除适用等角度予以限缩。在《合同法》第121条与《侵权责任法》第37条的衔接上,应努力通过解释论消解两者之间的不一致。

  【关键词】《合同法》第121条;第三人原因;违约;解释论

  《合同法》第121条(以下简称“第121条”)规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”从《合同法》立法之初,该条的理解就存在诸多争议。但从司法实践来看,条文理解的争议并未妨碍法院援引该条文作出了大量的判决。[1]因此,从学说争议及司法实践的需要来看,也有必要对该条文作出分析和评述。据此,本文拟结合立法过程、《合同法》实施以来的司法实践状况以及相关比较法作一分析和探讨。

  一、立法过程

  《合同法》第121条的出台历经了《经济合同法》第33条、《民法通则》第116条到合同法学者建议稿,再到合同法征求意见稿和《合同法》最终文本的过程。

  《经济合同法》第33条规定:“由于上级领导机关或业务主管机关的过错,造成经济合同不能履行或者不能完全履行的,上级领导机关或业务主管机关应承担违约责任。应先由违约方按规定向对方偿付违约金或赔偿金,再应由其领导机关或业务主管机关负责处理。”该条规定于1993年被修改废除。之所以被废除,是因为此条主要是针对当时政企不分、行政机关干涉企业经营自主权的问题而作的规定。[2]随着统一合同法的出台,《经济合同法》本身也已被废止。但《民法通则》第116条依然保留了相类似的规定。该条规定:“当事人一方由于上级机关的原因,不能履行合同义务的,应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施,再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。”虽然随着市场经济法治的发展,该条的作用日益降低。但司法实践中仍有不少判决援引该条规定,以排除行政权力对合同的不当干涉。[3]

  但是,因第三人原因违约的情形不限于因上级机关原因违约。因此,在合同法起草阶段,进一步扩张了该第三人的范围。学者建议稿第139条规定,“合同当事人一方因与自己有法律联系的第三人的过错造成违约的,应当向他方当事人承担违约责任”。[4]该规定虽然扩张了第三人的范围,但试图利用“与自己有法律联系”来限定第三人的范围。

  但到了《征求意见稿》阶段,删去了“与自己有法律联系的”限定语。该稿第87条规定,“当事人一方因第三人的过错造成违约的,应当向对方承担违约责任。”[5]按照参与起草的梁慧星教授的解释,“建议条文企图用‘与自己有法律联系’一语,限制‘第三人’的范围。这次修改考虑到‘与自己有法律联系的’一语,并不能达到限制第三人范围的目的,因此决定删去。”[6]当然,《征求意见稿》规定的违约责任并不以过错为要件,但在第三人原因违约时,却仍然采用了“第三人的过错”的表述。因过错涉及预见义务和结果回避义务的违反问题,较之《合同法》最终条文的“第三人的原因”,其范围明显要狭窄许多。但到了《合同法草案》阶段,又出现了较大的变动,“第三人的过错”被修改为“第三人的原因”,似乎要与《合同法》所采纳的严格责任原则保持一致。该稿第124条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”[7]当然,与前面几稿一样,草案第125条也规定了第三人积极侵害债权制度[8]。从解释论上言,草案第124条规定的“第三人原因”,在文义上包括“第三人积极侵害债权”的情形;但由于草案第125条规定了“第三人积极侵害债权”,可以将其视为草案第124条的特别规定,将第三人积极侵害债权排除在草案第124条的“第三人原因”之外。

  最终通过的第121条与草案第124条相同,但与草案不同的是,《合同法》未规定第三人积极侵害债权制度。这一删去,既涉及我国法律体系中是否承认“第三人积极侵害债权”法律制度,[9]也涉及第121条中的“第三人原因”是否还包括了“第三人积极侵害债权”情形的解释论问题。

  二、学说状况

  虽然第121条规定并未说明非违约方只能向合同当事人请求承担违约责任,但就该条体现了合同相对性原则这一点,各家学说几无争议。[10]各家学说都认为,该条规定表明,原则上,合同的效力仅及于合同当事人,在一方当事人因第三人原因违约时,因该第三人并非合同当事人,非违约方不能要求该第三人承担违约责任,而只能追究违约方的责任。[11]梁慧星教授也强调了该条的合同相对性原则,认为立法者是想通过该条防止在审判实践中动辄将第三人拉进来,作为第三人参加诉讼,法院依职权把一些合同以外的当事人拉进案件,最后纠纷双方没有承担责任,判决由别的人承担责任,这种判决违反了合同的相对性,没有合理性。[12]也有学者特别强调了这一点,认为该条的立法用意在于恪守合同相对性原理。[13]

  当然,从该条文义来说,因第三人违约时,该条只是规定了一方当事人应向非违约方承担责任,并没有说“只能由一方当事人向非违约方承担责任”,并非是完全严格的“合同相对性”。因此,该条并未排除非违约方向第三人直接求偿的可能,并不构成第三人积极侵害债权、生产者向消费者承担责任等的制度障碍。

  但该条最大的争议在于债务人能否以第三人原因为由主张免责以及第三人原因的范围如何界定。虽然国外立法例中普遍认为,第三人行为也可能具有不可抗力的特征,从而也可能构成不可抗力,[14]进而免除合同当事人的责任,但从第121条的文义上来看,当事人并不能主张因第三人原因免责。这与传统民法中债务人仅就履行辅助人、代理人等“第三人”原因违约承担责任,与通过“干涉可能性说”和“干涉可能性不要说”来扩张履行辅助人的范围进一步扩大债务人的他人责任明显不同。[15]不仅如此,与比较法上所说的“委托第三人履行合同的当事人因该第三人的违约行为对另一方当事人承担责任”也存在着明显不同。[16]从直观上看,第121条无疑加重了债务人的负担。“第三人原因”文义上的无限性,给学界带来了很大的冲击,有不少学者试图对“第三人”的范围作出限制。

  首先是梁慧星教授在《合同法》出台后的一些讲座当中,对该条规定的“第三人”概念做了限定,认为此处的第三人不是一般意义上的第三人,不是合同当事人以外的任何一个第三人,而是指与当事人一方有关系的第三人,这个第三人通常是一方当事人的雇员、内部职工、当事人一方的原材料供应商、配件供应人、合作伙伴等。另外也包括上级。[17]

  在立法草案阶段,有学者认为,该条对第三人根本未作任何限定,以至对于与自己毫无任何关系的第三人的过错也要由债务人负责,使得债务人对通常事变负责成为普遍适用的规则,债务人的负担未免过于沉重,十分不合理。该作者认为,在解释上,第三人范围包括两类:一是履行辅助人;二是上级机关。该作者同时主张借鉴《荷兰民法典》的规定,将其修改为“为债之履行债务人利用他人服务时,债务人对他们的行为应像自己的行为一样负责”。[18]当然,也有学者对将履行辅助人等纳入该条中的“第三人”提出了质疑。[19]

  也有学者认为,与合同当事人没有任何法律联系的民事主体的行为导致债务人违约时,也由债务人承担违约责任,缺乏理论支持,有悖法律公正和效率的理念,因此,应当将该条中的第三人限定在履行辅助人、上级机关以及与债务人有一定法律关系的第三人,如合伙关系、共有关系、代理关系、共同担保等。同时不包括第三人积极侵害债权的情形,认为此时应由责任人直接承担侵权责任。[20]

  也有学者另辟蹊径,试图从不可抗力的角度来限定该条中的第三人范围。该学者认为,如因第三人的原因造成违约,债务人承担违约责任,第三人应与债务人有某种联系。同时认为,第三人原因既可能归属于不可抗力,也可能归属于通常事变。对于某些特殊合同主要指债务人具有看管义务的合同,包括保管、承揽、租赁、委任、旅店寄托等情形,应使债务人对于第三人原因造成不履行债务承担违约责任。而对于其他合同应采风险负担规则,准用买卖合同中风险负担规则。[21]

  当然,也有学者对该条提出了强烈的批判,主张废除该条。该学者认为“将给付障碍的风险一律分配给债务人,无论在结果上还是理由上都过于极端。既然第121条对‘第三人’的范围、导致履行障碍的原因未作任何限定,那么这种原因既可以轻微如履行辅助人的不认真行事,也可以重大到无限接近不可抗力的第三人原因,例如针对债务人的重大人身伤害、针对标的物的犯罪行为,甚至是严重危害履行环境的社会动荡、瘟疫流行、恐怖袭击等”。在此基础上,该学者主张:“按合同构成,当给付因第三人的原因遭遇障碍时,判断债务人是否构成违约,应当通过对合同内容的确定来判断债务人承接了多大程度的给付义务。因此,合同内容的确定才是解决问题的关键。合同法第121条完全无视合意的内容,机械地看待当事人合意的结果,完全不符合合同构成之尽可能尊重当事人对未来风险的分配的思想。在合同构成之下,该条不仅多余,而且有害。”[22]事实上,在《合同法》立法过程中,也有意见主张该条没有必要。针对《征求意见稿》第87条的规定,有的部门提出,违约责任不是过错责任,也不论是否第三人的责任,只要违约就应承担相应的责任,因此建议删去此条。[23]应该说,从合同构成角度来阐释该条是否有必要存在的观点,具有很好的解释力。[24]但第121条是否真的完全无视当事人的合意内容,尚有商榷的余地。而且,既然《合同法》已经规定了该条文,在很长的一段时期内,该条都会成为合同当事人及法院援引的重要条文。因此,笔者认为,当前阶段最为重要的并不在于批判,而在于如何使得该条得到准确的适用,以避免产生不适当的结果。因此,本文的主要思路将限于该条的理解和适用问题,仅在必要时涉及该条是否有必要存在的立法论问题。

  除了上述限制论和废除论的视角,也有学者试图在严格责任的背景下来阐释本条的含义。例如,在《合同法》通过以后,韩世远教授并没有试图在解释论上限制该条“第三人”的范围,而是认为在严格责任下,并不局限于履行辅助人,尚包括其他的第三人,即大陆法系传统理论上所说的“通常事变”情形亦由债务人负责,认为《合同法》突破了传统理论上“债务人对于通常事变原则上不负责任”的禁区,是扩张违约责任的一个表现。[25]

  上述各家学说,无论是限制论还是废除论,其所立足的前提都在于:依文义解释,第121条“第三人”或“第三人原因”的范围过大,给债务人造成了过重的负担,因此有必要加以限制或废除。这一观察视角值得肯定。同时,在阐释“第三人”的范围时,除了传统的履行辅助人理论,立法过程中“与自己有法律联系”这一表述对于各家学说都产生了非常重要的指引作用。但如同立法过程中所表明的一样,“有一定法律联系”的内涵本身并不明确,并不能很好地达成限定第121条“第三人”范围的目的。从各家学说来看,履行辅助人、原材料供应商、配件供应人、合作伙伴等都会纳入第121条的“第三人”范围。但这些阐释无法合理地解释为什么其他第三人未纳入其中。[26]因此,能否将目光不限于“第三人”,实为必要的思维路径转换问题。

  就此,上述学说中有一种解释值得关注。其目的虽然也在于限制“第三人”的范围,但并不是就“第三人”论“第三人”,而是从债务人所处的合同关系性质角度入手阐释,认为负有看管义务的债务人,应使债务人对于第三人原因造成不履行债务承担违约责任;而其他的,则利用风险负担规则解决。[27]这一阐释角度新颖,具有很强的冲击力。但是,从《合同法》的规定来看,该作者所列举的保管、委任,恰恰是采纳了过错责任的合同类型,债务人承担违约责任的前提是保管不善、重大过失(《合同法》第374条)或者是过错(《合同法》第406条)。这样一来,一方面,与有些学者所主张的债务人之所以对包括通常事变在内的第三人原因违约承担责任是因为我国合同法所采取的严格责任的体现这一观点相悖;另一方面,在委托合同的特定情形,债权人(委托人)可以通过行使介入权直接向第三人主张权利,与第121条强调合同相对性、由债务人(受托人)承担责任的立法思维并不完全一致。更何况,即使在因第三人原因违约的情形,保管、委托等负有该作者所谓的“看管义务”的合同类型中,债务人可以通过抗辩自己就该第三人原因违约并不存在过错为由免除其责任,第三人原因违约时,债务人并不必然承担违约责任。因此,该作者的主张仍有再考之余地。

  同样的,在主张废除论的作者当中,也明确表明了这一从债务人所承担义务来解决第三人原因违约问题的思路。该作者主张,“当给付因第三人的原因遭遇障碍时,判断债务人是否构成违约,应当通过对合同内容的确定来判断债务人承接了多大程度的给付义务。”[28]这一义务论的思路无疑值得肯定,也是本文拟借鉴的思路之一。

  三、司法实践状况

  在司法实践当中,有不少判决书援引了第121条的规定。目前法院通常在以下两种意义上适用第121条的规定。[29]

  第一,将第121条作为合同相对性的法律依据,排除债权人向第三人的直接请求权。

淄博市人民政府办公厅关于印发淄博市企业管理创新奖管理办法的通知

山东省淄博市人民政府办公厅


淄博市人民政府办公厅关于印发淄博市企业管理创新奖管理办法的通知


各区县人民政府,高新区、文昌湖区管委会,市政府各部门,各有关单位,各大企业,各高等院校:
  《淄博市企业管理创新奖管理办法》已经市政府同意,现印发给你们,请遵照执行。

                          淄博市人民政府办公厅
                          二○一一年九月二十七日

淄博市企业管理创新奖管理办法

  第一条为贯彻落实科学发展观,坚定不移地走内涵发展的路子,引导和激励广大企业进一步加强管理与创新,增强企业核心竞争力,为转方式调结构、实现全市经济社会平稳较快发展作出更大贡献,根据《中共淄博市委、淄博市人民政府关于加快工业转方式调结构的若干政策意见》(淄发〔2011〕9号)和《淄博市人民政府关于进一步加强企业管理工作的意见》(淄政发〔2010〕7号)精神,市政府设立淄博市企业管理创新奖。
  第二条本办法所称“淄博市企业管理创新奖”是市政府在企业管理领域设立的最高奖项。淄博市企业管理创新奖设10个专项,分别授予我市在企业战略管理、体制机制、组织制度、经营模式、品牌运作、技术管理、“两化”融合、人才机制、风险控制、企业文化等方面运用现代管理思想、管理方法和手段所进行的优秀管理创新项目和成果。
  第三条本办法奖励范围以我市工业企业为主体,兼顾其他行业企业。
  第四条淄博市企业管理创新奖每2年评选1次。
  第五条淄博市企业管理创新奖的推荐、评审工作坚持科学、客观、公开、公正、公平的原则。
  第六条市经济和信息化委会同市人力资源社会保障局、市财政局,负责淄博市企业管理创新奖评选的组织管理工作,聘请政府机关、高等院校、科研机构、企事业单位、行业协会等有关方面的专家、学者组成评审委员会。评审委员会负责制定评审细则,并组织开展评审工作。
  第七条淄博市企业管理创新奖主要是对企业申报奖项前3年企业管理与创新业绩的综合评价。获奖的企业4年后可以再次提出申请。
  第八条申报淄博市企业管理创新奖的企业应具备下列基本条件:
  (一)认真贯彻科学发展观,坚持可持续发展,走新型工业化道路;近年来发展速度快、效益好,企业年实现销售利税率位于全市同行业前列,具有较强的核心竞争力。
  (二)高度重视企业管理创新工作,具有健全的企业管理与创新工作体系和制度,企业基础管理工作扎实,形成了具有特色的管理模式,成效显著。
  (三)认真贯彻国家产业政策,主业突出,核心竞争力强。大力推进技术创新、技术改造和结构调整,技术开发费和技术改造投入较大,近3年企业每年实际列支的技术开发费原则上达到销售收入3%以上(高新技术企业达到5%以上);原则上拥有市级以上企业技术中心和山东名牌。
  (四)大力推进节能管理,发展循环经济,防治环境污染,完成节能减排指标和任务,主导产品单位能耗低于全市产品单位能耗平均水平,万元工业增加值能耗不高于全市同行业平均水平。
  (五)积极创造就业机会,劳动关系和谐,职工全员签订劳动合同,及时足额缴纳社会保险费,无拖欠职工工资或欠缴“五险一金”等侵犯职工合法权益的行为。
  (六)重视职工教育培训工作,企业能够依法足额提取职工教育经费,有计划地加强培训,提升技能,拥有高素质的企业经营管理者、科技人员和职工队伍。
  (七)积极履行社会责任,守法诚信经营,照章纳税,近2年内获评市级或市级以上诚信企业。近3年内无重大质量、安全、环境污染、公共卫生等事故。
  第九条申报淄博市企业管理创新奖的项目和成果应具备下列基本条件:
  (一)创新性强。特色突出,层次水平高,在全省、全市得到同行业认同,具有较强的影响力。
  (二)实用性强。在企业实际应用2年以上,经过科学评估、测算,确实提高了企业管理水平,经济效益、社会效益显著。
  (三)导向性强。在本行业或其他行业企业中具有较高的推广应用和借鉴价值。
  第十条淄博市企业管理创新奖由下列单位推荐:
  (一)各区县人民政府,高新区、文昌湖旅游度假区管委会;
  (二)市政府有关部门。
  驻淄中央、省属企业由企业直接申报。
  第十一条具备评选条件的企业可向第十条所列单位申报,并按照评选细则要求提交淄博市企业管理创新奖申报表及有关材料。
  第十二条各区县人民政府和市政府有关部门将推荐材料报市经济和信息化委。推荐单位对推荐材料的真实性负责。
  第十三条市经济和信息化委对推荐材料进行审查后,会同市人力资源社会保障局、市财政局组织评审委员会进行评选,提出奖项候选名单,并在市级新闻媒体上公示。根据公示结果,市人力资源社会保障局提出淄博市企业管理创新奖建议名单,按程序报市政府批准。
  第十四条市政府通报表彰,向获奖企业颁发荣誉证书、奖牌(奖杯)和奖金。
  第十五条淄博市企业管理创新奖每个专项设3个名额,奖金10万元。奖励资金由市财政统一安排。
  第十六条山东省企业管理奖优先从淄博市企业管理创新奖的获奖单位中推荐,对获得山东省企业管理奖的企业和成果,市政府给予相应奖励。
  第十七条参评企业和个人有弄虚作假行为的,取消其参加评奖的资格;已经获奖的,撤销已获奖项并追回奖励资金,6年内不得再次参加评选。
  第十八条评奖的次年,评审委员会组织对获奖的企业进行复核,复核不合格的,撤销已获奖项并追回奖励资金,4年内不得再次参加评选。
  第十九条推荐单位参与骗取奖励的,市政府给予通报批评;评审工作人员在评审活动中弄虚作假、徇私舞弊的,依法依纪严肃处理。
  第二十条获奖企业要不断追求卓越,创新实践,持续改进;获奖企业有义务宣传、交流其管理工作先进经验和成果,发挥典型推动和示范作用。
  第二十一条各区县人民政府可参照本办法设立区县级企业管理创新奖。
  第二十二条本办法自2011年11月1日起施行。