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陕西省人民政府关于印发烟花爆竹燃放安全管理规定的通知

时间:2024-06-29 04:55:27 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8310
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陕西省人民政府关于印发烟花爆竹燃放安全管理规定的通知

陕西省人民政府


陕西省人民政府关于印发烟花爆竹燃放安全管理规定的通知

陕政发 〔2011〕74号





各市、县、区人民政府,省人民政府各工作部门、各直属机构:

  《陕西省烟花爆竹燃放安全管理规定》已经2011年第21次省政府常务会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。

陕西省人民政府
                                 二○一一年十二月一日



  陕西省烟花爆竹燃放安全管理规定

  第一条 为了加强烟花爆竹燃放管理,保障社会公共安全和公民人身、财产安全,根据国务院《烟花爆竹安全管理条例》,结合本省实际,制定本规定。

  第二条 本省行政区域内烟花爆竹的燃放管理,适用本规定。

  第三条 烟花爆竹燃放管理,坚持以人为本,尊重传统民俗,倡导绿色、文明、有限、有序燃放,以不影响他人正常的工作、学习和生活为原则。

  第四条 公安机关负责烟花爆竹燃放的管理。

  城市管理综合行政执法部门应当协助公安机关做好城市烟花爆竹燃放的管理工作。

  教育、民政、环境保护、工商、质监、广电、新闻出版、安全生产、文物等部门,在各自职责范围内协助公安机关做好烟花爆竹燃放的管理工作。

  社区、居民委员会、村民委员会、物业服务组织和机关、团体、企事业单位应当协助公安机关做好本单位烟花爆竹燃放的管理工作。

  第五条 各级人民政府、街道办事处、社区、居民委员会、村民委员会,以及机关、团体、企事业单位,应当开展依法、文明、安全燃放烟花爆竹的宣传、教育活动。

  中小学校应当对学生进行依法、文明、安全燃放烟花爆竹的教育。

  广播、电视、报刊等新闻媒体,应当进行烟花爆竹安全燃放的公益宣传。农历腊月十五至正月十五期间,广播、电视、报刊等新闻媒体,应当持续进行烟花爆竹安全燃放的公益宣传。

  第六条 生产企业应当生产符合国家规定种类和规格的烟花爆竹,并在其产品上标明“焰火燃放活动专用”或者“个人燃放”等字样。

  第七条 烟花爆竹销售者应当销售符合国家规定种类和规格的烟花爆竹,不得销售非合法企业生产的烟花爆竹。

  第八条 机关、团体、企事业单位和公民个人不得燃放礼花类、摩擦类、烟雾类和内筒型组合烟花,以及“焰火燃放活动专用”和国家规定的其他危险性大的烟花爆竹,但经批准举办焰火晚会和其他大型焰火燃放活动除外。

  设区的市、县(区、市)人民政府公安机关会同同级环境保护、安全生产、工商、质监等部门,依照前款规定,可以确定本行政区域内机关、团体、企事业单位和公民个人不得燃放的烟花爆竹种类和规格,并向社会公布。

  第九条 在城市设立禁止燃放烟花爆竹的区域和限制燃放烟花爆竹的区域;在农村设立禁止燃放烟花爆竹的区域。

  在禁止燃放烟花爆竹的区域,任何时间都不允许燃放烟花爆竹;在城市限制燃放烟花爆竹的区域,可以在规定时间内燃放烟花爆竹。

  设区的市、县(区、市)人民政府可以指定集中燃放烟花爆竹的地点。

  第十条 在城市和农村的下列区域禁止燃放烟花爆竹:

  (一)国家机关、重要军事设施;

  (二)医疗机构、幼儿园、中小学;

  (三)博物馆和文物保护单位;

  (四)商场、旅馆、影剧院、网吧、娱乐等人员密集场所;

  (五)车站、码头、机场等交通枢纽以及铁路线路安全保护区,机动车停车场;

  (六)城市道路、过街天桥、地下通道以及其他地下空间;

  (七)易燃易爆物品生产、储存、销售、使用场所及其外部安全距离以内;

  (八)输变电设施安全保护区;

  (九)山林、草原等重点防火区;

  (十)设区的市、县(区、市)人民政府认为应当禁止燃放烟花爆竹的其他区域。

  除前款规定区域外,城市其他区域为限制燃放烟花爆竹的区域。

  第十一条 在城市限制燃放烟花爆竹区域,春节、元宵节等法定节假期间,可以燃放烟花爆竹,其他时间禁止燃放,但婚丧嫁娶活动以及经批准举办焰火晚会和其他大型焰火燃放活动的除外;在允许燃放期间,除除夕至正月初六外,元宵节等其他法定节假期间0时至7时,禁止燃放烟花爆竹。

  设区的市、县(区、市)人民政府,可以规定本行政区域内禁止燃放烟花爆竹的具体时间,并向社会公布。

  第十二条 机关、团体、企事业单位应当带头减少举办焰火晚会和其他大型焰火燃放活动,避免燃放烟花爆竹存在的安全隐患和环境污染。

  第十三条 社区、居民委员会、村民委员会、业主委员会、物业服务组织,按照本规定和设区的市、县(区、市)人民政府的有关规定,可以召集村(居)民会议和业主(委员)会议,约定本居住地区燃放烟花爆竹的时间、地点,以及可以燃放的种类、规格,并做好燃放的安全提醒和防范工作。村(居)民和业主应当遵守公约。

  第十四条 机关、团体、企事业单位和公民个人为了燃放,储存的烟花爆竹制品重量不得超过15千克,但经批准举办焰火晚会和其他大型焰火燃放活动的除外。

  第十五条 购买烟花爆竹的,应当从具有许可证和营业执照的销售网点购买。燃放时,应当按照燃放说明正确、安全地燃放,并应当遵守下列规定:

  (一)不得向人群、车辆、建筑物以及禁止燃放的地点抛掷;

  (二)不得在建筑物内、屋顶、阳台、窗口燃放或者向外抛掷;

  (三)不得妨碍行人、车辆安全通行;

  (四)不得采用其他危害公共安全和人身、财产安全的方式燃放。

  第十六条 儿童燃放烟花爆竹时,其监护人或者亲属应当陪同、指导。

  第十七条 举办焰火晚会和其他大型焰火燃放活动,主办单位应当按照《烟花爆竹安全管理条例》的规定,向公安机关申请《焰火燃放许可证》,并按照公安机关的许可进行;未取得《焰火燃放许可证》的,不得举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动。

  第十八条 本规定自2012年1月1日起施行。








关于印发呼伦贝尔市企业注册登记前置行政审批事项告知承诺制实施办法的通知

内蒙古自治区呼伦贝尔市人民政府办公厅


关于印发呼伦贝尔市企业注册登记前置行政审批事项告知承诺制实施办法的通知



呼政办发[2003]46号

各旗市区人民政府,市政府各部门,驻呼伦贝尔市各单位: 现将《呼伦贝尔市企业注册登记前置行政审批事项告知.承诺制实施办法》印发给你们,请认真贯彻执行。                               二00三年六月二十八日
呼伦贝尔市企业注册登记前置行政审批事项告知承诺制实施办法
第一条 为改革行政审批制度,提高行政审批效率,切实改善经济和社会发展环境,根据《呼伦贝尔市人民政府关于进一步深化行政审批制度改革工作的实施意见》(呼政发{2003)52号)精神,结合我市实际,制定本办法。 第二条 凡在申请企业设立或变更登记时涉及到的前置行政审批事项,均实行告知承诺的行政审批制度。 第三条 行政审批部门实行告知承诺制的行政审批事项由市本级及各旗市区行政服务中心管理委员会办公室负责确定、调整、公布。 第四条 实行告知承诺制的行政审批事项视情况按“一审一核”制和行政审批规程规定的行政审批程序办理。 第五条 涉及易燃易爆物品或化学危险物品生产经营的,或 审批权不在本级行政审批部门的行政审批事项,暂不实行前置行 政审批告知承诺制。 第六条 前置行政审批事项告知承诺制的“告知”,是指企业设立或变更登记时,对依法需要前置的行政审批事项,由行政审批部门将相关法律、法规、规章以及行业规范规定的条件、标准、要求,以书面形式向办理企业设立、变更登记有关手续的申请人告示的行为。 第七条 前置行政审批事项告知承诺制的“承诺”,是指申请人向行政审批部门做出的告知事项已知晓和理解,该生产经营项目在规定时间内达到相关法律、法规、规章和行业规范规定的条件、标准、要求的书面保证。 第八条 实行前置行政审批事项告知承诺制要做到公开、透明、诚信,行政审批部门和申请人依法对各自的行为负责。 第九条 在申请人办理企业注册登记有关行政审批手续时,行政审批部门应向申请人提供告知承诺文书。 (一)告知的主要内容 1.行政审批事项所依据的法律、法规、规章和行业规范; 2.法律、法规、规章和行业规范规定的企业注册登记应达到的条件、标准和要求; 3.企业开业后需遵守的法律、法规、规章和行业规范; 4.行政审批程序和应提交材料; 5.行政审批部门认为应当告知的其他内容。 (二)承诺的主要内容 1.已经知晓和理解行政审批部门告知的内容; 2.提交的申报材料和填写的表格完整、真实、合法、有效,所作的陈述是申请人真实意思的表示; 3.保证在规定的时间内达到行政审批部门告知的企业注册登记前置行政审批事项的条件、标准和要求; 4.在生产经营中遵守相关的法律、法规、规章和行业规范的规定;并接受行政审批部门的监督和管理; 5 保证如果达不到前置行政审批事项的条件、标准和要求而从事生产经营活动愿意承担一切经济和法律责任。 (三)行政审批部门和申请人在告知承诺文书上分别签字、盖章后.告知承诺文书即刻生效。第十条 告知承诺文书由有关行政审批部门制订,经本级行政服务中心管理委员会办公室同意后实行。第十一条 告知承诺文书由有关行政审批部门发放和受理告知承诺文书一式三份,一份作行政审批部门颁发许可证的凭证,一份作工商行政管理部门核发营业执照的依据,一份申请人留存。 告知承诺制按以下行政审批程序操作: (一)工商行政管理部门在向企业注册登记申请人发放企业注册登记表格时,根据申请所涉及的行政审批事项,书面告知申请人到有关行政审批部门办理告知承诺文书事宜。 (二)申请人在与行政审批部门签定告知承诺文书时,应一次性填写相关表格、提交相关材料作为行政审批部门核发许可证的申招材料。 (三)申请人向工商行政管理部门提交企业设立、变更的登记材料时,应同时提交有关的告知承诺文书。 (四)工商行政管理部门在签收到告知承诺文书后即可核发经营期限为3个月的营业执照。 (五)有关行政审批部门和申请人签定告知承诺文书后,对不需到现场检查、勘验的,在5个工作日内发放许可证,申请人凭有关行政审批部门核发的许可证,向工商行政管理部门申请换发长期营业执照。对需到现场检查、勘验的,行政审批部门应视行政审批事项的具体情况,在3个月内对企业是否符合相关法律、法规、规章和行业规范规定的条件、标准、要求进行核查。到场核查和发放许可证的时限由市行政服务中心管理委员会办公室确定。对到期达到承诺要求的,在2个工作日内核发许可证,申请人持许可证到工商行政管理部门换发长期营业执照。对到期未达到承诺要求的,有关行政审批部门应责令申请人限期进行整改,并及时将结论抄告工商行政管理部门和市行政服务中心管理委员会办公室备案。在整改期限内仍未达到承诺要求的,有关行政审批部门将不予核发许可证,工商行政管理部门将取消或由企业申请注销登记。 第十二条 有关行政审批部门应加强日常监管,因监管不力造成不良后果的,依法追究有关行政审批部门的责任。 第十三条 申请人未按告知承诺文书要求执行且造成不良后果的,依法追究申请人的相关责任。 第十四条 本办法由市行政服务中心管理委员会办公室会同市工商行政管理局及其他有关行政审批部门组织实施。 第十五条 本办法由市行政服务中心管理委员会办公室负责解释。 第十六条 本办法自印发之日起实行。


本案的工程款能否以代位权诉讼的形式被追回?

赵峰 赵新光


一、本案基本事实
1995年12月7日,邳市第二建筑安装工程公司(以下简称“二建公司”)下属的第二建筑工程处(乙方,以下简称“建筑二处”)与邳市工商行政管理局(甲方,以下简称“工商局”)签订《邳市工商局职工宿舍楼建设合同书》,约定由乙方承建甲方的职工宿舍楼,面积4000m2,甲方“按施工进度付款”,“按实结算”。同时对承包范围、承包方式、竣工日期和工程质量标准等事项也进行了约定。合同订立后,该宿舍楼工程实际由吕立同的施工队负责施工,由建筑二处对工程的质量、安全和施工进度进行管理和监督。(当时,建筑二处下设五个施工队,其承包的每项工程均由一个或几个施工队具体进行施工建设。建筑二处负责谈判、协调和监督。工程结算所得款项一概归施工队负责人支配,但是需要向建筑二处按5.5%的比例交纳管理费用。)工商局在提供了部分材料和工程款后,不再履行自己的义务。后建筑二处和吕立同多次催要,工商局均以资金困难为由拒绝。为保证工程能及时竣工,参加上级举行的“优质工程”活动的评比,吕立同个人拆借了大量资金垫付工程款,保证了该工程及时竣工。经验收合格后,交付工商局使用。1996年10月15日,双方进行了结算,工程总造价扣除工商局已支付的工程款和提供的材料的折价,还剩52万元。1999年7月,建筑二处被注销,其资产和债权债务由二建公司继承。吕立同多次向工商局要求付款,工商局以其与吕立同之间无合同关系为由拒绝。当吕立同向二建公司的法定代表人江某要求其以公司名义起诉工商局追索工程款时,江某以种种理由推托。吕立同遂以工商局为被告,向邳市人民法院提起代位权诉讼,要求代二建公司之位向工商局追索工程款及相应的利息。邳市人民法院受理后,追加二建公司为第三人参加诉讼。
二、对本案的解析
庭审中,双方争议的焦点主要集中在所涉合同是否有效、原告以代位权诉讼的形式追索欠款是否合法以及代位权标的额如何确定三个问题上。
(一)关于本案所涉及合同的效力问题
本案涉及到两个合同,一是原建筑二处与工商局签订的宿舍楼建设合同,二是原建筑二处与吕立同之间的内部承包合同。这两个合同是否有效直接关系着本案的代位权诉讼在形式上能否成立,因此,必须先行解决。被告主张第一份合同无效的理由主要是依据建设部、国家计委、财政部于1996年6月4日发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》。该通知规定,任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标的条件,更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同,施工单位也不得以带资承包作为竞争手段承揽合同,否则合同无效。
我们认为,被告方提出的这一理由是不能成立的。理由如下:
首先,上世纪90年代中期我国出现的一些地区和建设单位无视国家固定资产投资的宏观调控和自身经济实力,盲目上新的建设项目,为转嫁投资缺口而强行要求施工单位带资承包或垫资施工的现象。从而导致拖欠工程款的现象非常严重。据统计,截止到1997年底,全国拖欠工程款高达3566亿元。另据中国施工企业管理协会的调查,被拖欠工程款的企业占被调查企业总数的1/3。这种不正常的状况导致承包人将资本都压在建筑物上,一旦工程款不能及时追回,将严重影响其再生产和日常生活,不利于社会的稳定。上述通知对保证国家对固定资产投资的宏观调控和工程建设的正常进行,防止发包方利用激烈的竞争损害承包方的正当利益,减少债务纠纷起到重要作用。由此可见,该通知的基本价值取向是保护承包方的利益的。而工商局借此来论证工程建设合同无效从而达到逃避债务的目的,在根本上是与“通知”的精神相违背的。
其次,本案中吕立同垫资施工的行为从表面上看与通知中讲的“带资承包”有相似之处,但实际上二者有本质的区别。通知中所指的“带资”、“垫资”指的是双方事先在合同中约定的。而本案则不然,恰恰相反,双方在合同中约定由工商局“按施工进度付款”。只是由于在合同履行过程中,工商局擅自单方违约拒不付款,吕立同出于无奈才不得不垫资施工,保证工程能如期完工。这种作法是值得肯定的,符合合同法“鼓励交易”和“全面履行”的精神,理应受到法律的保护。
再次,上述通知有其合理的一面,但是却不应作为认定合同效力的根据。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释》)第四条之规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”第三条规定:“人民法院确认合同效力时,对合同法实施以前成立的合同,适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的,则适用合同法。”该通知在性质上属于部委规章,因此,以之来作为认定本案的建设合同无效是不能成立的。
被告主张第二份合同无效的理由是依据《建筑法》第二十八条之规定,“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”我们认为,这一理由同样是站不住脚的。因为本案中原建筑二处将工程交给吕立同所负责的施工队建设的行为并非法律所禁止的“转包”行为。建设部1998年8月7日以建建字[1998]第162号发布的《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》中明确“《建筑法》第二十八条所禁止的违法转包是指承包单位在承接工程后,对该工程不派出项目管理班子或者不进行质量、安全、进度等管理或不依照合同约定履行承包义务的行为”。而在本案中,原建筑二处并非不闻不问,而是有明确的责任并在施工过程中积极履行自己的相应义务的。承揽施工任务的吕立同也不是法律规定的“他人”,而是原建筑二处所属的职工。可见,本案中的“转包”行为实际上是建筑企业的一种内部经营方式,是为了调动员工积极性,提高经济效益,明确公司与员工的权利义务关系而进行的分工。而这种分工并不是法律禁止的。
经过以上分析我们可以看到,本案所涉及的两个合同关系分别是双方在平等自愿基础上达成的合议。它们在签订和履行过程中并未损害国家、社会和他人的利益。虽然后者未采用书面形式,但是,原建筑二处与吕立同之间的权利义务关系是明确的,清楚的,是当时建筑企业普遍采用的经营方式,能够为证人证言所充分证明,这种经营惯例具有法律上的证据意义。而且,合同法第十条也规定,除法定或约定外,“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式”。对此类内部分工承包合同,并无法定或约定采用书面形式的情形。因此,这两份合同均成立并生效。二建公司作为原建筑二处的继承者,对这两份合同中有关权利义务应当继受。
(二)关于原告以代位权诉讼的形式追索欠款是否合适的问题
庭审中,被告和第三人出示了双方在2002年3月19日达成的一份“还款协议”,该协议约定:工商局将于2005年底前分期偿还所欠二建公司的52万元工程款,二建公司放弃违约金、滞纳金和所有利息。根据该协议,被告主张其所负二建公司的债务并未到期,而且第三人完全具备偿还能力,原告的利益并未受到损害。而第三人则据此来证明自己并未“怠于行使到期债权”,而是在积极行使债权。据此,双方认为原告行使代位权的条件不成立,请求法院驳回原告的起诉。但是,我们认为,本案原告行使代位权是能够成立的。
《合同法解释》第十一条规定:“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”通过上面的分析,我们可以看出原告的起诉已经符合第(一)项和第(四)项的规定。双方争议的主要是第(二)项和第(三)项。我国著名合同法专家、合同法的主要起草人之一王利明教授认为:“第二个要件可以包含第三人要件,因为债务人怠于行使其到期债权,本身意味着债务人的债权已经到期;因为只有在债权到期以后,债务人不向次债务人提出请求才构成怠于行使,如果债务还没有到期,债务人根本不能向其债务人提出请求,也就谈不上怠于行使的问题。”①据此,原告主张的代位权能否成立的关键在于第三人对被告的债权是否已经到期,其有无怠于行使债权的行为,以及原告是否受到损害。而就前二者而言,问题的关键集中在如何看待这份还款协议的效力和作用。
第一,这份书证的有效性和证明力是非常值得怀疑的。根据民事诉讼法理,本案的第三人属于无独立请求权的第三人,即自己并无独立的权利要求,而是通过加入、支持当事人一方对抗另一方来维护自身的利益。结合本案的具体情况,二建公司显然是加入了被告一方,否则它就不会迟迟不向工商局主张债权而损害原告的利益了。个中原因其实不难理解,工商局是对二建公司有直接控制权的行政机关,而二建公司在工商局宿舍楼的建设中分文未付,完全是原告吕立同个人垫付的资金。签订“还款协议”对于二建公司来说既没有什么损失,又可以送工商局一个大人情,何乐而不为呢?双方只恨不能将还款期限延长到下一个世纪,只是为保持形式上的合法性,才将期限控制在2005年年底,不过这也足以看出双方在主观上存在的“恶意”。
第二,这份还款协议违背了立法的目的和精神,是无效的。代位权的有效行使及其功能的充分发挥的重要前提是债务人的处分权受到一定的限制,如:不得抛弃、免除、让与或故意推迟行使其债权,不得拒绝受领因代位权行使而取得的财产等。这是合同法第七十三条的题中应有之意。“如果允许债务人转让、抛弃其权利或者推延债务人的还债期限,则极有可能使已经开始的诉讼归于无效,从而有损于诉讼的严肃性和程序的安定性,并会直接对债权人造成程序不公。"②而且,如果不对债务人的权利作出上述限制,则债权人根本无法有效地借助代位权制度保全其债权,合同法关于代位权的规定也将形同虚设。因此,该“还款协议”以补充协议的形式擅自推迟第三人权利行使的期限,违背了立法的本意。同时,签订这样的协议的目的就是要阻碍原告实现自己的债权,违反了诚实信用原则这一民法“帝王条款”的要求,足以推定双方进行的是恶意串通损害他人合法权益的行为,根据合同法第五十二条第(二)项之规定,“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的……依法应当宣告无效。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]33号)第六十八条:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的根据”的规定同样对此种非法证据予以排除。
第三,“还款协议”并不能掩盖债务人二建公司的债权已到期的事实,恰恰相反,它从另一个角度证明了债务已经到期和债务人怠于行使权利的事实。“怠于行使权利的表现主要是根本不主张权利或迟延行使权利”。③因为迟延行使权利实际上是变相地放弃权利,都能对债权人债权的实现产生不良影响。本案中的“还款协议”将《邳市工商局职工宿舍楼建设合同书》中规定的本应于工程竣工结算时付清的工程款推迟到2005年年底即是第三人故意延迟主张和行使权利的明证。
第四,“还款协议”不能证明第三人“并未怠于行使到期债权,而是积极与被告协商还款事宜”的主张。合同法第七十三条规定的"债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的"是有特定含义的,是特指“债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现”,并且“次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的,应当承担举证责任。”(《合同法解释》第十三条)。也就是说,仅以私力救济方式主张权利,如直接向次债务人主张权利,或向其代理人主张权利,甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理都属“怠于”之列。债务人怠于行使其到期债权有无故意、过失或其他原因,对代位权的行使并不产生影响。除非工商局能举证证明二建公司已经对其提起追索欠款的诉讼或者双方已经达成仲裁协议并已提起仲裁,或者是因为客观原因不能行使权利,如债务人已被宣告破产等情形,人民法院应当认定第三人存在着怠于行使到期债权的故意。
那么,原告是否因为第三人怠于行使权利而受到损害了呢?这就涉及到如何确定、怎样证明原告是否受到损害的问题。在代位权理论发展的早期一般采取的是“无资力要件说”。因为代位权制度旨在保全债务人的责任财产,防止因债务人怠于行使权利的行为导致债务人的财产不足以清偿债权人,因此债务人的财产状况无疑成为行使代位权的界限。但是,要求行使代位权的债权人承担证明债务人无资力履行对其的到期债务的义务,使代位权的行使变得几乎不可能。因为就债务人的财务状况而言,债权人处于信息不利的一方,实践中要求债权人了解债务人的财产状况,相当困难。而且,根据“无资力要件说”,债权人行使代位权必须以债务人无力清偿到期债务为前提。而当债务人已无资力的情况下,已基本达到破产的边缘,这时即使再行使代位权也没有意义了。因此,我国《合同法》中规定的代位权制度为了避免“无资力要件说”的负效应,“规定只要债务人未履行其对债权人的债务,债权人的债权未能实现,便可视为对债权人造成了损害。”也就是说,这种侵害是依法推定的,它并不“要求行使代位权的债权人举证证明自己的债权受到了具体的、实质性的损害。”④债务人不得以此时的责任财产足以清偿债务为由,否定债权人的代位权。
可见,本案原告主张的代位权是完全合法的,是应当得到法院的支持的。
(三)关于本案代位权的标的额问题
本案原告所主张的代位权有一定的特殊性,即其所涉及的两个合同(第三人与被告之间的宿舍楼建设合同、原告与第三人之间的内部承包合同)是不可分割的有机整体,离开其中的任一个合同,另一个合同就变得没有意义,也无法履行。根据原告与第三人之间的内部承包合同的规定和原建筑二处的经营惯例,第三人与被告之间的宿舍楼建设合同中第三人的义务完全是由原告承担的,即由原告施工、垫资等。相应地,宿舍楼建设合同中第三人的权利也是由原告享受的,如由原告与被告结算,领取、支配工程款以及追索欠款和利息等。因此,第三人对被告所享有的债权与原告对第三人所享有的债权在数额上应当是一致的,也可以说,后者是由前者决定的。
有人认为,原告需要向第三人交纳5.5%的管理费,因此,原告只能代位行使扣除管理费之后的部分数额。我们认为这种看法不正确。因为从第三人与原告的内部约定以及历次操作来看,都是原告先拿到工程款,据此计算出管理费数额,再交给第三人。也就是说,二者在履行时间上有个先后的问题。因而第三人不能行使同时履行抗辩权,未经原告同意,也不得抵销。故此,原告有权就被告所欠第三人的全部工程款及其利息行使代位权。
那么,被告欠第三人的债务数额如何计算呢?按照宿舍楼建设合同关于被告“按照施工进度付款”的约定,被告应在相应的施工期间内分别支付工程款,否则就要偿还垫资的本金和利息。由于原告未能举证证明被告每一笔款项的支付期限,因此依法应当认定被告在工程建设过程中不存在迟延付款的问题。但是,这一约定并非没有任何意义。因为根据常识,被告至迟应在工程竣工结算之日付清工程款,欠款的起息日也应以该日为准。根据相关法律规定,本案代位权的标的额=(工程总造价-被告提供的建材折价-被告已支付的款项)×(1+同期银行贷款利率)×1996年10月15日至判决之日的天数。
注释:
①王利明著:《民商法研究》(第二辑),法律出版社2001年12月版,第640页。
②赵钢:《论代位权诉讼》,《法学研究》,2000年第6期。
③江平主编:《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社1999年版,第61页。
④曹守晔:《对合同法中代位权的理解与适用(上)》,人民法院报,2000年3月3日。


作者赵峰系苏州大学法学院博士生
赵新光系邳州市人民法院审判员
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