行 政 合 同 问 题 初 探
——从行政诉讼的几个难点谈行政合同法律适用

行政合同是现代行政法上较为新型且重要的一种行政管理手段。它引进了公民参与国家行政的新途径，通过行政合同，普通公民可以以积极的权利方式而不仅仅是负担义务直接参与实施行政职能特别是经济职能.行政合同的广泛使用，将会减低行政机关对个人进行单方命令的行政安排，以协商的方式提出要求和义务，便于公民理解，容易造成接受和赞同，从而减少因双方利益和目的的差异而带来的对立性，有利于化解矛盾，创造和谐社会。
　　我国行政合同的真正产生，始于1978年年底党的十一届三中全会以来所进行的经济体制改革。 现在，我国已经有了基本行政合同制度，但是这一制度还很不完善，我国目前还没有形成关于行政合同及其司法救济制度的完整法律体系，只是在部门法、国务院各部委的规章、条例和最高人民法院的司法解释、批复中偶有关于行政合同的规定。下面笔者主要从实务出发，就行政合同类诉讼的法律适用谈自己的看法。
何为行政合同呢？
行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对方就有关事项通过协商一致的方式所达成的协议。
一、行政合同特征分析
行政合同，它是公法和私法相互渗透，公法精神和契约自由的结合，它既不同于一般的具体行政行为，更不同于民事合同，在性质上、法律适用上、调整原则上出现与民事合同、一般具体行政行为不同的特征，它同时具备行政性和合同性的两大特点。
1、区别于民事合同，行政合同的行政性体现在以下几个方面：
首先，从签约主体上看，一方当事人必定是国家行政主体。
一般情况下在行政合同中，一方是从事行政管理、执行公务的行政主体，另一方是行政管理相对人。
其次，从签订合同的目的上看，签订行政合同主要目的或占支配地位的目的是为了实施行政管理，产生、变更或消灭行政法律关系，是为了行使行政职权、履行行政职责。
第三，行政合同的内容是行政管理的公共事务，具有公益性。如前所述，行政主体与相对人签订合同的目的是为了行使其行政职权，而此目的也是通过双方履行合同来实现。在行政合同中约定的内容，从本质上说是属于行政主体管理社会事务的范畴，从其内容上看，仍不能摆脱公法的性质。
第四，从合同当事人的地位来看，在行政合同中，行政主体一方拥有行政优益权。一般而言，民事合同的双方当事人的法律地位是平等的而权利义务关系是对等的，双方之间没有隶属关系。而在行政合同中，由于行政合同是以实现行政管理为目的而订立的，故行政主体在行政合同中不仅是合同的一方当事人，还具有行政管理者的身份。作为管理者，行政主体拥有行政优益权，例如行政机关享有监督合同履行的权力，对履行过程中相对人违反合同的行为进行纠正；在一定条件下，对相对人的严重违反合同的行为还可以依据法律赋予的权利对相对人行使制裁权。
2、区分一般的具体行政行为，行政合同的合同性体现在：
首先，行政合同是一个双方行为，它是双方当事人意思表示一致的协议。这是行政合同区别于其他行政行为的最明显的特征。一般的行政行为只需行政主体一方做出决定就可形成，而行政合同则不然，它具有一般合同的基本属性，即合同必须由双方当事人达成合意方可成立。
其次，行政合同需要双方协商，并达成一致。行政相对人一方对于合同是否订立、合同内容拥有一定的选择权。这也是契约自由原则在行政合同中的体现。
第三，它是一种非强制性的行政行为，即行政合同的内容具有可妥协性。不同于一般的行政行为，以国家的强制执行力为直接后盾。行政合同虽然要求行政主体和行政相对人都要按约定，履行合同的权利义务。由于行政合同是双方协商一致订立的，所以行政主体可以根据具体情况对行政相对一方做出一些让步。
二、行政诉讼中出现的难点
行政合同案件的出现，是行政方式变化带来的必然后果。但是行政合同的双重属性却在法律适用上制造了相当大的麻烦，一方面，由于行政合同不同于私法合同，故不能完全适用民事诉讼规则；另一方面，行政合同亦不同于单方强制性为特质的行政命令行政行为，故也不能完全适用行政诉讼规则。
由于法律制定的滞后性，我国目前没有对行政合同进行专门规定的统一的行政法律法规。
从我国目前对行政合同案件的审理现状来看，笔者以为存在以下难点：
1、面对法律对行政合同规定的缺失，行政合同类案件能否纳入行政诉讼行政合同能否纳入行政诉讼受案范畴规定不明确；
2、面对法律对行政合同规定的缺失，被诉合同的性质确定，即行政合同与民事合同的区分标准不明确；
3、面对法律对行政合同规定的缺失，行政合同之诉能否适用《中华人民共和国合同法》的规定不明确；
4、面对法律对行政合同规定的缺失，行政合同中作为行政机关一方的当事人，其依法行政如何保护，即是否应当赋予行政机关一方当事人诉权问题不明确。
5、面对法律对行政合同规定的缺失，行政合同之诉能否进行调解不明确。
三、相关问题的法律适用
（一）、行政合同纳入行政诉讼受案范围的理论基础
行政合同从特征上来说，具有双重属性，但从根本属性上来说，它并不是一个纯粹的民事行为，而是公法契约的一种，是一种非强制性的公法行为，以非强制性的自愿接受、自觉履行为原则。
这是因为，在行政合同的双重属性中，笔者以为，行政性是第一性，而合同性则是第二性。“行政合同其实质就是受行政权监督的契约关系”。
(1) “行政权的存在、行使必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触”，这是行政行为合法性的要求。而行政合同产生的基础在于公法，特别是行政法律法规的设定，所以行政合同设定的是公法意义的上权利义务。
(2)虽然行政合同具有合同性，但签订行政合同的目的是为公共利益，客观上要适用不同于纯“私人”之间的合同的规则。行政合同中行政相对人一方的私法权利受到行政机关公法权利的限制，外在表现为，行政机关一方拥有行政优益权。行政机关在行政合同上不可能享有一般合同法意义上的契约自由。例如，在缔结合同方面，行政机关受行政合同适用范围的限制，哪些行政事务可以采用行政行为方式处理，哪些事项可以采用合同方式进行，并不能由缔约的行政机关自主决定。
（3）现行《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》将“具体行政行为”解释为“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”，实质上是将原来的“具体行政行为”从仅指行政主体的单方行为扩展到了双方行为，从而已然扩大了行政复议的受案范围，将行政合同纳入了行政复议的视野。 所以行政合同类案件符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条关于人民法院受理行政诉讼案件的受案范围。
（4）许多外国国家，例如，法国法已经规定上述合同适用行政法律规范而非民法规范,由行政法院管辖上述合同的案件。
2、行政合同纳入行政诉讼的现实需要
将行政合同纳入行政诉讼，这一方面可以监督行政机关依法履行职责，防止行政机关以订立合同的方式规避法律；另一方面可以加强对行政机关的强权进行监控，防止行政机关利用强权或滥用职权，侵害另一方当事人的合法权益。 这两点是民事诉讼所无法完成的。行政诉讼救济途径适应行政合同的特征，具有兼顾公私利益、宜于实现合同目的、解决双方纠纷的优越性。
3、相关案例的判决
1999年，龙岩市武平县熊某等16名委培生向法院诉请判令该县教育局履行委托代培合约案，法院最终判定该案所涉“委培代培合约”为行政合同，并受理了该案进行审理。
（二）、行政合同与民事合同区分标准
由于我国并没有制定统一的行政合同法，行政合同并没有形成一个明确的区分标准。
目前我国学术界关于行政合同与民事合同的区分标准主要有三种观点：（1）参照法国20世纪80年代以前的行政合同理论，以行政合同必有一方当事人是行政主体、行政机关签订合同是为了实施行政管理、行政主体享有优益权作为识别行政合同的标准；（2）主张采用“目的说”，即以是否为完成特定行政管理目标为标准区分行政合同与民事合同；（3）主张借鉴德国，提出可依据两个标准区分行政合同与民事合同，一是形式标准，即行政主体作为合同一方当事人，二是实质标准，即是否引起行政法律关系的发生、变更和消灭。 理论上所确立的标准过于抽象。在实践中，一些被诉合同，仍不能通过其来获得区分。
另一方面，现行的一些法律之间存在一些矛盾。典型的例子是农村土地承包合同。我国《行政复议法》第6条第6项规定：认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的，公民、法人或者其他组织可以依照本法提起行政复议。根据这条规定，农村承包合同属于行政合同。但2002年8月29日颁布的《农村土地承包法》第五十三条规定：任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。第五十六条，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任，根据这些规定，农村土地承包合同似又属于民事合同。这种“公有公理、婆在婆理”的状况使得实践中有些纠纷有时被当作民事案件受理，有时被当作行政案件受理，界限的不清晰导致了实践中应用的混乱。
行政合同与民事合同的区分是行政审判的基础，二者区分标准的不明确，为行政审判带来了很大的难题。这就需要立法机关通过立法，统一标准，明确区分规则。
(三)、行政合同案件审理过程中，能否适用合同法的原则？
1、行政合同案适用合同法原则的法理分析
行政合同的双重属性决定了它的调整原则也是双重的，依法行政原则是行政机关所有公法行为的最高原则，对于行政合同中的行政当事人来说也不例外；契约自由是合同法的基本原则，行政合同也应遵从这一原则。即，行政合同同时需要遵从依法行政和契约自由两大原则。
正如行政合同其行政性为第一性一样，“在依法行政理念和符合行政目的性原则的支配下，契约自由在行政契约中的适用空间要受到一定的限制”,依法行政原则对契约自由原则的限制就体现在行政机关所拥有的行政优益权上。例，如果合同所规定的合同义务与行政机关正在或将要执行的公共管理义务发生矛盾，公共管理机关在履行契约义务时有合法的特权，例如可以不履行契约义务，可以单方面变更或者终止契约等。
在审理行政合同案件时适用合同法原则是很多国家的做法。大陆法系德国和法国分别以法律和判例规定、确立了法院审理行政合同案件适用合同法原则的规范。我国目前虽无类似规定，但2003年最高人民法院行政审判工作会议主题报告中指出，审理行政合同案件，法律有特别规定的，适用法律的规定，没有规定的，可以适用合同法的规定。
共青团中央


中青发[2006]39号


共青团中央关于贯彻实施“五五”普法规划在青少年中深入开展法制宣传教育的意见

（2006年7月3日）

　



　　普法工作是我国法制建设的重要任务，党和国家历来十分重视法律的普及工作。在全民法制宣传教育工作和历次开展的五年普法规划中，始终把青少年作为普法的重点对象。在青少年中深入开展法制宣传教育，对于提高青少年法律素质，保护青少年合法权益，促进青少年健康成长，实施依法治国基本方略，构建社会主义和谐社会和全面建设小康社会具有重要意义。为认真落实《中共中央、国务院关于转发〈中央宣传部、司法部关于在公民中开展法制宣传教育的第五个五年规划〉的通知》（以下简称“五五”普法规划）和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法制宣传教育的决议》，深入持久地开展青少年法制宣传教育，现提出如下意见。

　　一、指导思想

　　以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，全面落实科学发展观，深入贯彻党的十六大和十六届三中、四中、五中全会精神，紧紧围绕“五五”普法规划要求和青少年成长成才需要，在青少年中深入开展法制宣传教育，树立社会主义荣辱观，着力培养青少年爱国意识、守法意识和权利义务意识，不断提高青少年法律素质。

　　二、主要任务

　　（一）根据青少年特点精心选择教育内容。对青少年进行法制教育，要突出青少年的特点，从青少年实际出发，依据由易到难、由浅入深、由启蒙教育到系统教育的原则，选择开展法制宣传教育各个阶段的内容。要在青少年中继续开展宪法和国家基本法律的宣传教育活动，特别是要开展与青少年成长成才相关的法律法规知识的宣传教育活动，着重宣传贯彻《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，在《未成年人保护法》修订后，要加大宣传贯彻力度。对于广大少年儿童，主要是开展法律启蒙和法律常识教育，帮助他们从小养成遵纪守法的良好习惯，增强自我保护意识，提高分辨是非的能力；对于广大青年主要是培养和教育他们树立公民意识和法制观念，明确自己的权利和义务，提高依法维护自身合法权益的能力和运用法律武器同违法犯罪行为作斗争的自觉性。

　　（二）认真开展形式多样的法制宣传教育主题活动。要结合各地实际，充分发挥共青团、少先队的组织优势，通过形象生动、丰富多彩的主题教育活动，增强青少年法制教育的引导性、互动性和趣味性。要利用宣传月、行动周、纪念日，集中开展模拟法庭、重点案例剖析、普法知识竞赛、文艺演出、图片展览等青少年喜闻乐见的宣传教育活动，吸引广大青少年主动参与普法教育活动。通过开展创建优秀“青少年维权岗”活动，依法打击侵害青少年权益的不法行为，在实践中向青少年普及法律知识，提高青少年维权观念。继续开展杰出（优秀）青年卫士等评选表彰活动，为青少年树立可亲、可敬、可信、可学的法制先进典型，用先进典型的感人事迹和优秀品质鼓舞和教育青少年。

　　（三）加强对重点青少年群体的法制宣传教育。要把对进城务工青年的法制教育作为青少年法制教育的重要方面，继续开展“千校百万”进城务工青年培训计划，把与进城务工青年工作、生活相关的法律法规作为培训的重点内容，教育引导广大进城务工青年做遵纪守法、文明务工的新市民。同时把法制宣传教育同维护进城务工青年权益相结合，在帮助解决进城务工青年人身伤害、工资拖欠、劳动安全等问题的过程中以案说法，帮助进城务工青年掌握法律武器，依法维护自身权益。要注重对闲散青少年的法制宣传教育，把对闲散青少年的管理、服务同法制教育密切结合起来，预防和减少闲散青少年的违法犯罪。加强对罪错青少年的法制宣传和帮教工作，通过教育和服务，防止罪错青少年重新走上违法犯罪的道路。大力实施“为了明天”预防青少年违法犯罪工程，通过加强法制宣传教育，预防和减少未成年人违法犯罪。

　　（四）进一步加强青少年法制宣传教育队伍建设。一方面，要大力加强各级法学会青少年法律研究会和青年法律工作者协会建设，充分发挥法制教育专业队伍的作用。各级法学会青少年法律研究会要依托法制教育专家积极开展青少年法制宣传教育理论研究，为青少年法制宣传教育提供理论和业务指导。各地青年法律工作者协会要团结凝聚青少年法学工作者和法律工作者，建设稳定的高素质的法制宣传教育队伍，把青少年普法作为重要工作内容，有计划、有组织、有步骤地开展青少年法制教育，提高青少年法律素质。另一方面，要面向全社会招募法制宣传教育志愿者，尤其是在从事法律工作的专业人员、在校法律专业大学生中招募志愿者，发挥他们的骨干作用，面向社区青少年积极开展法律志愿服务。青少年既是接受法制教育的重点对象，也是推动全民法制教育的生力军。要让青少年通过参加活动，强化法律意识和法制观念，自觉学习法律知识、提高法律素养，争做知法、守法的实践者。同时，还要引导广大青少年积极参与法制宣传，向家庭成员、同学、同伴宣传法律知识，参与法制建设，争做普法、用法的倡导者。

　　（五）进一步加强青少年法制宣传教育阵地建设。要充分发挥司法机关和青少年活动场所的作用，积极拓展青少年法制教育阵地。基层团组织要充分利用各种青少年教育基地、活动营地、青少年宫及校外教育阵地，举办各类培训班、讲习班、主题宣传活动，扩大宣传教育规模。条件具备的地方，要依托社区、学校、执法职能部门以及青少年宫等青少年活动阵地，广泛建立青少年法律学校；已经建立的青少年法律学校，要加强使用管理，充分发挥作用。要把青少年法律学校作为推进青少年法制教育的主要阵地。要利用阵地经常性开展法制培训教育，通过到少年法庭、律师事务所、少年犯管教所、看守所、戒毒所、劳教所等单位观摩体验，组织罪错青少年进行现身说法，开展青少年模拟法庭、情景训练等活动，在法律实践中帮助青少年深刻理解有关法律法规；进一步开展青少年法制骨干为自己的青少年伙伴讲法律故事，传授法律自护技巧、举办法律讨论会、案例分析会等活动，以同伴教育方式不断增强青少年的法律意识。

　　三、工作要求

　　（一）加强对青少年法制宣传教育工作的领导。要把青少年法制教育放在事关国家长治久安的高度，加强领导，明确责任，不断推进青少年法制宣传教育工作。要按照国家“五五”普法规划部署和团中央的工作要求，制定本地开展青少年法制宣传教育的总体规划和详细的阶段性工作计划，确定法制宣传教育的任务、措施和步骤。要注意区分不同地区、不同职业、不同文化层次青少年群体的特点，采取灵活的有针对性的方法和措施，贴近青少年生活，进行分类别个性化指导。

　　（二）实现青少年法制宣传教育与青少年思想道德教育紧密结合。法制教育是青少年素质教育的重要内容。各级团组织在开展爱国主义、社会主义、集体主义教育以及公德教育、人格教育的同时，要积极开展法制教育，以提高青少年的法律素质，使他们能够正确行使公民权利，自觉履行公民义务，成为有理想、有道德、有文化、有纪律的合格公民。

　　（三）争取全社会对青少年法制宣传教育的支持。青少年法制宣传教育是一项系统工程，需要全社会的共同努力。各级团组织要积极争取司法和其他执法机关的支持，为青少年法制宣传教育提供教育素材和教育场地。要积极争取社会力量关心和支持青少年法制教育，发动家长参与青少年法制教育，努力建设学校、家庭、社会密切配合的青少年法制宣传教育体系。

　　（四）营造青少年法制宣传教育的良好氛围。各级团组织要利用团属报刊、网站等阵地积极宣传“五五”普法规划和开展青少年法制宣传教育的重要意义。要充分发挥电视、广播、报刊等新闻媒体的作用，开展形象生动、能够吸引广大青少年参加的普法活动，并对侵害青少年权益的违法现象进行揭露和批评，形成持久、有力的法制宣传声势，营造良好的青少年法制教育氛围。要重视互联网在青少年法制教育中的作用，加强网上的正面宣传和管理，充分运用网络资源开展青少年法制教育。

　　（五）健全监督检查和表彰奖励机制。各地要建立法制宣传教育工作责任制，明确职责，落实到人，层层加强检查和监督，并把法制教育工作的成效作为衡量团组织工作成绩的一个重要考核指标，切实建立起严格的监督检查机制。各级团组织每年年底要开展对当地青少年法制教育工作的考核检查，对取得显著成绩的组织和个人予以表彰和奖励，对不合格的单位要进行通报批评。