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淮南市建设工程造价管理条例

时间:2024-07-22 22:20:26 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8953
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淮南市建设工程造价管理条例

安徽省淮南市人大常委会


安徽省人民代表大会常务委员会关于批准《淮南市建设工程造价管理条例》的决议


(2012年10月19日安徽省第十一届人民代表大会常务委员会第三十六次会议通过)



安徽省第十一届人民代表大会常务委员会第三十六次会议审查了《淮南市建设工程造价管理条例》,决定予以批准,由淮南市人民代表大会常务委员会公布施行。




淮南市建设工程造价管理条例


(2012年8月14日淮南市第十四届人民代表大会常务委员会第三十七次会议通过 2012年10月19日安徽省第十一届人民代表大会常务委员会第三十六次会议批准)


第一章 总 则


第一条 为了加强建设工程造价管理,合理确定和有效控制工程造价,保证建设工程质量与安全,维护建设工程各方合法权益,根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》等法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

第二条 本条例适用于本市行政区域内的建设工程造价及其监督管理活动。

交通、水利、煤炭等专业建设工程造价及其监督管理,按照法律、法规和国家相关规定执行。

第三条 本条例所称建设工程造价,是指建设工程项目从筹建到竣工验收交付使用所需全部费用,包括建筑安装工程费、设备和工器具购置费及其他相关费用。

第四条 市城乡建设行政主管部门负责本市建设工程造价的监督管理,其所属的建设工程造价管理机构具体负责建设工程造价的日常管理工作。

市发展改革、财政、审计、监察、价格、招标投标管理等部门,应当按照各自职责,作好建设工程造价的相关管理工作。

第五条 从事建设工程造价活动应当遵循合法、客观公正、诚实信用的原则,不得损害社会公共利益和他人的合法权益。

第六条 建设工程造价行业协会应当建立健全自律机制,发挥行业指导、服务和协调作用;不得通过行业规则或者其他方式垄断市场,妨碍公平竞争,损害消费者、非会员企业和其他经济组织的合法权益或者社会公共利益。


第二章 计价管理


第七条 建设工程造价计价依据是用来计算、合理确定和有效控制工程造价的标准,主要包括下列内容:

(一)投资估算指标、概算指标、概算定额;

(二)预算定额、消耗量定额;

(三)费用定额、工期定额、劳动定额、施工机械台班费用定额;

(四)建设工程工程量清单计价规范;

(五)工程造价指标、指数;

(六)人工、材料及设备、施工机械台班等市场价格信息;

(七)国家和省规定的其他计价依据。

第八条 建设工程计价可以采用工程量清单计价方式或者定额计价方式,并根据有关法律、法规规定在招标文件中明确。两种计价方式不得在同一工程项目中混合使用。

第九条 全部使用国有资金或者以国有资金投资为主的建设工程项目的计价,应当采用工程量清单计价方式。

鼓励非国有资金投资项目采用工程量清单计价方式。

采用工程量清单计价的建设工程项目应当遵照国家和省工程量清单计价规定并设立招标控制价。招标控制价作为建设工程投标价的最高限价。招标控制价超出设计概算,招标人应报原设计概算审批部门批准后再行招标。

一个建设项目编制一个招标控制价,招标人不得故意压低或者抬高招标控制价。招标控制价在公布前应当报送市建设工程造价管理机构备案。

第十条 建设工程计价包括下列内容:

(一)编制和审核投资估算、设计概算、施工图预算、工程量清单、招标控制价、招标标底、投标报价;

(二)约定和确认工程合同价款;

(三)进行工程计量和价款支付;

(四)办理变更签证和工程索赔、工程结算和决算;

(五)全过程工程造价控制。

第十一条 建设工程造价计价编制与确定,应当符合下列要求:

(一)投资估算根据建设项目的规模、标准、技术条件、工期等,按照编制期的计价依据及相关规定,并考虑建设期间的价格、利率、汇率变化等因素进行编制;

(二)设计概算在投资估算的控制下,按照编制期的计价依据及相关规定,并考虑建设期间的价格、利率、汇率变化等因素进行编制。需要进行技术设计(扩大初步设计)的建设项目,编制修正概算;

(三)施工图预算根据审定的施工图设计文件、施工组织设计,按照编制期的计价依据及相关规定等,在设计概算的范围内进行编制;

(四)工程量清单、招标控制价由具有编制能力的建设单位或者具有相应资质的中介服务机构,根据招标文件、施工图、工程施工条件、清单计价规则及其规定的相关计价依据等进行编制;

(五)投标报价根据招标文件、施工图、工程条件,并结合市场行情与企业经营管理水平,按照国家、省、市发布的工程造价计价依据及相关规定自主编制确定,但不得低于企业成本价;

(六)工程结算应当以备案的施工合同约定的条款和建设工程造价为基础,结合合同约定的调整内容进行调整。

第十二条 市建设工程造价管理机构对使用的建设工程造价计价依据实施统一管理。

市建设工程造价管理机构应当按照国家规定,作好新材料、新工艺、新技术项目的补充计价依据的编制工作。

建设工程一次性补充计价依据由施工单位会同监理、建设单位测算,报市建设工程造价管理机构核定;未经核定不得作为建设工程竣工结算的依据。

第十三条 市建设工程造价管理机构应当建立健全工程造价管理制度,完善工程造价信息管理。

市建设工程造价管理机构应当定期调查采集、测算整理、分析汇总本行政区域内人工、材料、施工机械台班价格和工程造价指数、价格变化趋势等信息,定期报市城乡建设行政主管部门审核后发布。

建设单位、施工单位、建设工程造价咨询企业、工程材料和设备供应等单位应当配合市建设工程造价管理机构作好建设工程造价信息采集工作。
软件开发企业在本市开展工程计价软件销售、人员培训等活动的,应当到市建设工程造价管理机构备案。在使用过程中,不得对计价标准数据库及计价软件数据交换规范进行篡改。

第十四条 全部使用国有资金或者以国有资金投资为主的建设工程造价应当按照建设工程项目全过程、分阶段合理确定,严格按基本建设程序有效控制,未经原审批部门批准不得擅自改变和简化。

任何单位和个人不得擅自改变建设规划、扩大建设规模、增加建设内容、提高建设标准,不得随意扩大或者缩小工程计价范围、抬高或者压低工程造价。

第十五条 建设单位具有三名以上注册造价工程师,且符合工程专业需要,向市城乡建设行政主管部门备案后,可以编制、审核本单位建设工程项目的工程量清单、施工图预算、招标控制价(标底)和竣工结算等。不具备条件的,应当委托具有相应资质的建设工程造价咨询企业完成。

第十六条 建设工程造价中的下列费用,应当按照规定标准计取,不得列入招标投标的竞争性费用:

(一)工程排污费;

(二)社会保障费;

(三)住房公积金;

(四)安全文明施工费;

(五)税金;

(六)国家和本省规定的其他费用。

第十七条 建设工程施工合同应当对下列与建设工程造价有关的事项作出具体约定:

(一)计价依据和计价方式;

(二)合同价格类型;

(三)采用工程预付款方式时的预付款数额,预付款的支付方式、时间及抵扣方式;

(四)工程进度款支付的方式、数额及时间;

(五)合同价款的调整因素、调整方法、调整程序;

(六)索赔和现场签证的程序、金额确认与支付时间;

(七)发包人供应的材料、设备价款的确定和抵扣方式;

(八)合同风险的范围、幅度、承担方式和风险超出约定时合同价款的调整办法;

(九)工程结算的编制、审核时间,结算价款的支付方式、支付时间;

(十)工程质量不合格违约责任、工程质量奖励办法及工程质量保修金的数额、预留和返还的方式、时间;

(十一)施工工期拖延违约责任和工期提前竣工奖励;

(十二)工程造价争议调解、处理的方式;

(十三)工程造价其他约定事项和违约责任。

实行招标的建设工程,合同价款应当按照中标价格确定。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

第十八条 发包人与承包人签订建设工程施工合同后,发包人应当在合同签订之日起十日内,将合同副本、招标文件、中标人的投标文件以及其他相关资料,报市建设工程造价管理机构备案。

合同依法变更或者达成补充协议的,发包人应当按照前款规定进行备案。

第十九条 实行招投标的建设工程,发包人和承包人签订建设工程施工合同中有关工程造价内容应当与招投标文件中实质性内容相一致;不一致的,不得作为工程结算和审核的依据。

合同签订后任何一方不得擅自修改。发包人和承包人就同一建设工程另行订立的合同或者补充协议与备案的合同实质性内容不一致的,以备案的合同作为工程结算和审核的依据。

任何单位和个人不得违反备案合同的约定进行工程结算的编制和审核。

第二十条 建设工程结算应当符合下列规定:

(一)承包人按照合同约定时间,向发包人提交完整的竣工结算文件;

(二)发包人收到承包人提交的工程竣工结算文件后,在合同约定时间内对其审核或者委托具有相应资质的建设工程造价咨询企业审核。审核中有异议的,承包人应当按照发包人的要求及时核对;

(三)工程竣工结算文件核对后, 发包人和承包人双方或者受其委托的建设工程造价咨询企业签字确认。发包人和承包人双方中一方有异议拒绝签字的,双方按照合同约定处理。

第二十一条 发包人应当在施工合同约定的期限内,办理工程竣工结算;建设工程施工合同没有约定竣工结算审核时限的,发包人应当自收到竣工结算文件之日起六十日内完成审核。

第二十二条 工程竣工结算文件经发包人和承包人双方签字确认后十日内,发包人应当将竣工结算文件报市建设工程造价管理机构备案。

第二十三条 全部使用国有资金或者以国有资金投资为主建设项目的工程结算,除执行本条例规定外,还应当接受有关行政主管部门的资金管理和监督。

第二十四条 工程竣工结算文件未经市建设工程造价管理机构备案的,不予办理工程竣工验收备案。

工程竣工结算后,发包人应当按照合同约定付清工程款,不得拖欠。结算工程款应当优先支付劳务工资。

第二十五条 在建设工程造价活动中,建设项目当事人对工程造价计价活动有争议的,可以向市建设工程造价管理机构申请调解。当事人不愿调解或者调解不成的,可以按照约定申请仲裁或者依法向人民法院提起诉讼。


第三章 执业管理


第二十六条 建设工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质,并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动。

外地建设工程造价咨询企业在本市设立分支机构或者承接业务,应当到市城乡建设行政主管部门办理备案手续。

从事工程造价咨询活动的人员,应当依法取得注册造价工程师执业资格或者造价员从业资格,并按照有关规定办理注册或者从业手续。

违反前三款规定的单位和个人完成的工程造价成果文件,不得作为价款确定和支付的依据。

第二十七条 建设工程造价咨询企业在承接业务时,应当与委托人订立书面合同。合同中约定出具书面工程造价咨询报告的时限应当与建设工程施工合同约定结算审核时限相符合。

第二十八条 建设工程造价咨询业务实行登记备案制度。建设工程造价咨询企业应当在工程造价咨询合同签订后七日内,到市城乡建设行政主管部门办理备案手续。备案后的咨询业务作为建设工程造价咨询企业业绩考核的重要依据。

第二十九条 建设工程造价成果文件应当加盖单位印章,并由执行编制、审核的注册造价工程师、造价员签字,加盖执业印章或者从业印章。

建设工程造价咨询企业出具的成果文件应当加盖企业执业印章,并由注册造价工程师签字,加盖执业印章。

建设工程造价成果文件的编制、审核单位和负责编制、审核的注册造价工程师或者造价员,对其编制、审核的工程造价成果文件承担法律责任。

第三十条 建设工程造价咨询企业不得有下列行为:

(一)以欺骗、贿赂等不正当手段取得资质证书;

(二)伪造、涂改、倒卖、租借、转让资质证书;

(三)超越资质核定的范围承接建设工程造价咨询业务;

(四)转包其所承接的建设工程造价咨询业务; 

(五)建设工程造价成果文件上使用非承担本项目人员的名义和印章;

(六)同时承担招标人和投标人或者两个以上投标人对同一工程项目的造价咨询业务;

(七)以给予回扣、恶意压低收费等方式进行不正当竞争;

(八)相互串通、弄虚作假、抬高或者压低工程造价或者附加不合理条件。

第三十一条 注册造价工程师和造价员不得有下列行为:

(一)索贿、受贿或者谋取合同约定费用以外的其他利益;

(二)签署有虚假记载、误导性陈述的建设工程造价成果文件;

(三)以个人名义承接建设工程造价业务;

(四)允许他人以自己的名义从事建设工程造价业务或者冒用他人的名义签署建设工程造价成果文件;

(五)同时在两个或者两个以上企业执业;

(六)涂改、倒卖、租借或者以其他形式非法转让资格证书或者执业印章、从业印章;

(七)不按照建设工程造价依据计算工程造价。


第四章 监督检查


第三十二条 市城乡建设行政主管部门和其他有关部门应当对建设工程项目估算、概算、预算、合同价及结算等工程造价活动情况实施监督检查,确保建设工程造价的合理确定和有效控制。

检查中发现全部使用国有资金或者以国有资金投资为主的项目有擅自增加建设内容、扩大建设规模、提高建设标准等行为的,应当及时将有关情况通报原项目审批或者核准部门。

第三十三条 市城乡建设行政主管部门和其他有关部门应当定期对建设工程造价咨询企业运行和执业行为进行监督检查。

第三十四条 市建设工程造价管理机构应当建立建设工程造价咨询企业、造价专业人员信用档案。因被投诉、举报受到处理或者违法行为受到行政处罚等情况,应当作为不良记录记入信用档案,并向社会公布。

建设工程造价咨询企业和造价专业人员应当向市建设工程造价管理机构提供真实、准确、完整的信用档案信息。

任何单位和个人有权按照规定查阅信用档案。

第三十五条 市城乡建设行政主管部门和其他有关部门依法进行建设工程造价监督检查时,有关单位和个人应当协助配合,按照要求提供有关资料,不得拒绝或者阻挠。

第三十六条 任何单位和个人对建设工程造价活动中违反有关法律、法规、规章的行为,有权向市城乡建设行政主管部门或者其他有关行政主管部门举报、投诉;受理部门应当依法查处,并将处理结果向社会公布。



第五章 法律责任


第三十七条 建设单位违反本条例第九条第一款规定的,由市城乡建设行政主管部门责令限期改正;逾期未改正的,处以五千元以上三万元以下罚款。

第三十八条 违反本条例第二十六条第三款规定的,由市城乡建设行政主管部门给予警告,责令停止违法活动,并可处以一万元以上三万元以下的罚款。

第三十九条 建设工程造价咨询企业违反本条例第三十条规定的,由市城乡建设行政主管部门给予警告,责令限期改正,并可以处一万元以上三万元以下罚款,有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,建议上级资质审批部门依法吊销资质证书。

第四十条 注册造价工程师或者造价员违反本条例第三十一条规定的,由市城乡建设行政主管部门给予警告,责令改正,没有违法所得的,对注册造价工程师处以一万元以下的罚款,对造价员处以五千元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得,对注册造价工程师处以违法所得三倍以下且不超过三万元的罚款,对造价员处以违法所得一倍以下且不超过一万元的罚款;情节严重的,建议上级资质审批部门依法吊销资格证书,收回资格印章,并予以公示。

第四十一条 有关行政主管部门和造价管理机构工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分。


第六章 附 则


第四十二条 本条例自2012年12月1日起施行。

汕头经济特区除“四害”管理规定

广东省汕头市人民政府


汕头经济特区除“四害”管理规定

汕头市人民政府令第11号


  《汕头经济特区除“四害”管理规定》已经7月10日的市人民政府常务会议讨论通过,现予发布,自发布之日起施行。

                          市长:周日方
                        一九九七年七月二十五日

第一条 为消灭蚊子.苍蝇.老鼠.蟑螂的危害(以下将简称除“四害”),防止疾病发生与传播,保障人民身体健康,根据要关法律.法规的规定,结合汕头特区(以下简称特区)实际,制定本规定。

第二条 本规定适用于特区范围内的一切单位和个人。

第三条 市、区人民政府根据本地区实际情况,制定除“四害”工作年度计划。

第四条 市、区爱国卫生运动委员会(以下简称爱卫办)在同级人民政府领导下,负责除“四害”的组织协调和管理工作。市、区爱卫会办公室(以下简称爱卫办)负责组织本规定的实施。

第五条 在各级爱卫会的统一组织下,各级卫生防疫、卫生检疫部门负责除“四害”技术指导和除“四害”密度监测工作。

第六条 市、区各有关部门应协作各级爱卫会及其办公室,做好本系统所属单位除“四害”的管理工作。

卫生、宣传、文化、教育等部门,应做好除“四害”的宣传教育工作。

第七条 除“四害”工作贯彻“治本清源”原则,采取综合防治措施。城乡规划、建设和旧城区改造,必须同时规划、建设配套防治“四害”的卫生基础设施。

第八条 单位和个人除执行国家、省和市有关环境卫生管理规定外,还应做好以下防治“四害”工作:

(一)经常清疏下水道、沟渠,平整洼地,清除室内外各种闲置容器积水。对水植盆景,花瓶和其他积水,应采取密封、定期换水或投放杀虫剂等办法,控制蚊虫孳生。

(二)垃圾等易招引、孳生苍蝇的物质应设有盖容器装载,日产日清;垃圾处理场要定期喷洒药物。

(三)管好人、畜、禽粪便;栽种花木不能施用未经发酵的有机肥料。

(四)设防鼠板、墙、堵鼠洞;填缝补隙,清理环境,防止蟑螂藏匿孳生。

第九条 易孳生或易招致“四害”的行业和场所,应有完善的防范杀灭“四害”措施,并有专人负责除“四害”工作。

第十条 特区除“四害”工作应达到下列标准:

鼠:每间标准房(以15平方米为一间计,下同)布放20X20厘米滑石粉两块,一夜后阳性粉块不超过3%;有鼠洞、鼠粪、鼠咬痕等鼠迹的房间不超过2%;重点单位防鼠设施不合格处不超过5%。不同类型的外环境累计2000米,鼠迹不超过5处。

蚊:居民住宅、单位内外环境各种存水容器和积水中,蚊幼及蛹的阳性率不超过3%;用500毫升收集勺采集大中型水体中的蚊幼或蛹阳性率不超过3%,阳性勺内幼虫或蛹的平均数不超过5只;室内白天人诱蚊30分钟,平均每人次诱获成蚊数不超过1只。

蝇:重点单位有蝇房间不超过1%,其它单位不超过3%,平均每阳性房间不超过3只;重点单位防蝇设施不合格房间不超过5%;加工、销售直接入口食品的场所不得有蝇;蝇类孳生地得到有效治理,幼虫和蛹的检出率不超过3%。

蟑螂:室内有蟑螂成虫或若虫阳性房间不超过3%,平均每间房大廉不超过5只,小廉不超过10只;有活蟑螂卵鞘房间不超过2%,平均每间房不超过4只;有蟑螂粪便、蜕皮等蟑迹的房间不超过5%。

第十一条 公共环境陈“四害”所需经费,由当地政府在卫生事业费列支,专款专用;单位和住户的除“四害”工作实行有偿服务,费用由各自负担。

第十二条 除“四害”有偿服务实行分级负责,统一管理。具体管理办法由市爱卫会另行制定;有偿服务的收费标准,由市爱卫办会同市物价部门提出方案,报市人民政府批准实施。

第十三条 凡申请开设陈“四害”有偿服务机构或增加此类服务项目的单位或个人,须报经市爱卫办审批,并向工商等有关部门按规定办理手续后方可营业。

第十四条 凡在特区范围内生产、配置、销售的灭鼠、卫生杀虫药物,须经国家指定的检验机构检验合格,并持有省级爱卫办和省级卫生行政管理部门核发该药物的检验合格证。无检验合格证的不准生产、销售。

严禁生产、配置、销售、使用国家禁用和伪劣的灭鼠、卫生杀虫药物和器械。

第十五条 市、区爱卫办设除“四害”监督员。监督员由从事陈“四害”工作的专业人员和管理人员担任。监督员由市爱卫会任命发证。

除“四害”监督员行使下列职责:

(一)依据本规定对辖区的除“四害”工作进行监督管理。

(二)宣传除“四害”知识,指导除“四害”检查员工作。

(三)对违反本规定的单位和个人提出处理建议。

第十六条 街道爱卫会设除“四害”检查员。检查员由区爱卫会任命,报上一级爱卫会备案。

除“四害”检查员行使下列职责:

(一)在除“四害”监督员指导下,检查督促本地区单位和住户的除“四害”工作。

(二)协助除“四害”监督员处理违反本规定的事件。

第十七条 除“四害”监督员、检查员的证件由市爱卫会统一印制。

第十八条 除“四害”监督员、检查员在执行职务时,有权向受检单位或个人了解除“四害”情况 ,查阅有关资料及进行“四害”密度监测,受检单位或个人不得拒绝和隐瞒。

监督员、检查员执行职务时,须出示证件。

第十九条 对在除“四害”工作中成绩突出的单位和个人,由各级人民政府或爱卫会给予表彰、奖励。

第二十条 违反本规定,有下列情形之一的单位或个人,由区级以上爱卫办按下列规定予以处罚:

(一)单位、住户的沟渠、沙井、容器积水孳生蚊虫的,责令限期清理,并可按水体面积每平方米(不足一平方米按一平方米计)对单位处以100元至500元的罚款,住户处以10元的罚款。

(二)单位、住户堆积垃圾或粪池、粪缸不密封而孳生蝇蛆的,责令限期清理,并可对单位处以300元至500元的罚款,住户处以50元的罚款。

(三)单位、住户室内“四害”密度超过本规定第十条规定的标准的,责令限期除害,并按房间数每间处以100元至500元的罚款。

第二十一条 经批准为除“四害”提供有偿服务的单位或个人(以下简称服务机构)应确保服务对象任务的完成。服务机构除“四害”效果未达到本规定要求的,由区级以上爱卫办责令限期改进或处以1000元以下罚款,服务对象根据本规定第二十条应缴纳的罚款款项,由服务机构负责。连续三次检查不合格,或在“国检”、“省检”个不合格的,由市爱卫办取消其提供有偿服务的资格。

第二十二条 单位或个人违反本规定第十三条,未经市爱卫办批准擅自开设除“四害”服务机构或增加此类服务项目从事经营活动的,由市爱卫办会同工商部门责令其改正,并处以500元以上5000元以下的罚款。

第二十三条 单位或个人违反本规定第十四条,生产、配置、销售、使用无检验合格证或国家禁用和伪劣的灭鼠、卫生杀虫药物和器械的,由爱卫办会同工商、技术监督等部门按国家有关法律、法规的规定处理。

第二十四条 违反本规定,拒绝接受监测、检查、阻碍除“四害”执法人员依法覆行职务,构成违反治安管理行为的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚,情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第二十五条 当事人对处罚决定不服的,可在接到处罚通知之日起15天内,向上一级爱卫办申请复议;收到复议申请的爱卫办应当在接到复议申请之日起30天内做出复议决定;复复议决定不服的,可在收到复议决定之日办15天内向所在地人民法院起诉。逾期不申请复议、不起诉,又不执行处罚决定的,由处罚单位报请同级人民法院强制执行。

第二十六条 除“四害”执法人员必须尽职尽责,依法办事。对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其主管部门给予行政处分,构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。

第二十七条 澄海市、潮阳市、南澳县的除“四害”管理工作,可参照本规定执行。

第二十八条 本规定自发布之日起施行。1998年9月10日汕头市人民政府发布的《汕头经济特区除四害工作管理暂行规定》同时废止。

简述抵押的固定化

刘成江


  当事人可以在浮动抵押契约中约定实行抵押权的条件,若条件已经具备,则抵押权人有权获得清偿。如果债务人明确表示没有清偿能力,那么就具备行使抵押权的充分条件,抵押权人可以马上行使抵押权。若没有抵押权可实行的事件发生而浮动抵押所担保的债权有可能无法清偿时,则可以请求法院任命接管人。这种情况包括第三人执行公司财产和公司拟将剩余财产分配给股东等。通常的做法是,一个债券持有人代表全体债券持有人发起实行抵押权的行动,包括占有抵押财产、出售这些财产以及委任接管人。
  一、浮动抵押固定化的事由
  浮动抵押转化为固定抵押,其结果是公司丧失在正常经营过程中处分抵押财产的权利。能够使浮动抵押固定化的事由如下:
  第一,法院作出歇业的命令,包括出于重整目的发出的命令。
  第二,法院或债券授权的抵押权人任命接管人。如果法院要求接管人在开始工作前就自己能适当管理提供担保,那么在接管人提出担保前法院的任命不生效,也就不能产生浮动抵押固定化的结果。如果法院授权接管人立即开始工作,同时要求其在规定期限内提出担保,则任命立刻生效,自任命之日浮动抵押固定化,即使后来没有在规定期限内提出担保。
  第三,公司作出歇业的决议。但是,当事人可以特别约定歇业决议的作出不引起浮动抵押的固定化。
  第四,抵押权人依抵押合同的约定占有公司财产。 
  第五,债券或抵押合同规定的特定事件的发生,包括自动固定和通知固定两种情况,自动固定为只要债券或抵押合同规定的特定事由发生即导致浮动抵押的固定化:通知固定为抵押权人须向公司通知才能引起固定的结果。当事人约定导致浮动抵押固定化的事件属于当事人意思自治的领域,二者共同之处在于与公司有交易往来的第三人通常不能知晓浮动抵押已经固定化的事实。由于后来的抵押权人事实上不可能知道前一浮动抵押已经固定化,所以自动固定和通知固定均可能影响第三人的利益而造成一定程度的不公平。因此,如果公司仍然保留了在正常经营过程中处分财产的表面权力,那么浮动抵押的固定化就不能对抗第三人。需要注意的是,除非当事人约定,担保债权的迟延清偿并不导致浮动抵押的固定化,因为迟延履行并不表明已经丧失清偿能力。
  至于一项已经固定化的浮动抵押能否因抵押权人重新授予公司对抵押财产的控制权而解除固定状态,在实践中并不明确。因为解除固定状态实际上是抵押权人享有的财产利益的性质发生了变化,应将其视为创设了一项新的浮动抵押。
  二、抵押财产的接管人
  公司接管人可以由法院委派,也可以由浮动抵押权人指派。在浮动抵押担保的公司债券发行中,由于债券的持有人数量众多,由每个债权人行使抵押权往往成本高昂且时间拖得很长,因此,从债权人的整体利益考虑,由法院指派接管人更为可取。
  法院任命的接管人包括普通接管人和行政接管人两种,后者只适用于就公司全部或实质上全部财产设定的浮动抵押。接管人的首要职责是保护担保权人的利益,并为其利益变卖财产。行政接管人有义务继续经营公司,而普通接管人则没有这种义务,行政接管人与普通接管人可以由同一个人担任,也可以分别由不同的人担任。法人团体和未解除破产的破产人不得担任接管人。
  由法院任命的接管人既非公司的代理人,也非债券持有人的代理人,而属于法院的职员,对法院负责。由于他们属于法院的职员,所以除非得到法院的许可,任何人不得起诉他们,他们本人也不能主动起诉。干涉他们行动的人将被判处藐视法庭罪。
  行政接管人的权利非常广泛,他完全控制抵押财产,而且它可以向法院申请令状,使他可以处分另一个在先抵押的标的物。接管人行使权利时,对公司及公司债务的担保人有合理的注意义务,以在出售财产时获得合理的价格。但是接管人行使权利时没有义务仅仅为了更好的价格使交易延期,也没有义务进行零散的交易。
  公司董事的权利已被中止是行政接管人履行职务不可缺少的条件,但董事还有微小的权利可以行使,比如他们可以代表公司对债权人滥用权利的行为提出异议。此外,由于董事依然在职,接管人有义务向董事提供相关信息,使他们能够履行公司法上的报告义务。接管职务完成后,还应交还属于公司的文件。
  根据香港《公司条例》第87条的规定,无论是法院任命的接管人还是抵押权人任命的接管人,应在7日内将任命事项通知公司注册处处长,公司注册处处长收到登记费用后,将通知事项载入抵押登记册。接管人离任时,也应将离任的事实通知公司注册处处长,处长将该通知记载于抵押登记册中。获得以公司全部财产浮动担保的债券持有人所委任的接管人,必须将用规定格式制作的委任通知书送交公司:在接到通知书14日内,公司应向接管人呈送公司资产负债情况的说明书,说明书须列明公司资产、负债和担保的详情:接管人在收到该说明书2个月内,应分别向法院、公司注册处处长和债权证持有人代表递交一份该说明书副本及评价摘要:行政接管人在任职满12个月后或停止委任后2个月内,还必须分别向公司注册处处长、债权证持有人的受托人、公司及债权证持有人代表送交一份其任期内收支情况报告。


北安市人民法院 刘成江