下列案件是正当防卫吗？如何主张自己是正当防卫？

夏德忠 王雷都


案情简介
案例一：男子遭绑架，为逃脱用计勒死绑匪
徐某以向肖某要债为名，找来张某、李某等人作帮手，其后徐某又找来其哥哥徐某某帮忙。某日徐某等四人设计将肖某绑架至徐某住处，徐某逼迫肖某交出银行卡并说出密码，徐某随即遣散了张某、李某，留下其哥哥徐某某看守肖某。
徐某则自己去银行取钱。
此时，肖某赚取徐某某的同情，不断给其松开捆绑的绳子，后肖某找机会勒死了徐某某，并逃脱。肖某报警后，徐某、张某、李某等三人被抓获。

案例二：为追回被抢自行车，砍死抢劫者
某日晚，肖某被鲁某等三人拦住，肖某丢弃自行车逃跑，鲁某等人追了一会儿肖某后，即骑着肖某自行车逃跑。肖某跑开后电话通知其父，让其父亲带上刀去追鲁某三人。后肖某找到三人踪迹后，肖某用刀砍了鲁某的头部，致其失血过多死亡。

案例三：小偷入室盗窃被发现，业主持刀刺死小偷
李某经营着一家商店，某夜，小偷陈某潜入李家商店行窃，被李某发现，李某随即持刀前往商店，与之搏斗，并将陈某刺伤，陈某带伤逃跑，李某报警。次日，陈某因失血过多死亡。李某被公安机关抓获。

分歧意见
案例一：
第一种观点：本案中，徐某等人是抢劫罪，肖某勒死徐某某的行为构成刑法关于特殊正当防卫的规定，肖某因此不属于防卫过当，不负刑事责任。

第二种观点：本案中，不论徐某构成非法拘禁罪（为索要债务，绑架他人），还是抢劫罪，还是绑架罪，因肖某被徐某某控制后，并徐某某并没有杀伤肖某的故意，并且还为其松绑，因此徐某某并非是对肖某的人身构成严重暴力威胁。又因为刑法规定必须是严重危及人身的暴力犯罪才能适用刑法规定的特殊正当防卫，所以肖某杀死徐某的行为不是特殊正当防卫，肖某防卫过当，构成故意伤害致人死亡。

案例二：
第一种观点：肖某构成特殊正当防卫，不负刑事责任。
本案中，肖某自行车被抢后，随即追击抢劫犯，符合对当场性，鲁某等人又是抢劫，因刑法规定对于正在进行的抢劫犯罪，进行防卫，致犯罪嫌疑人伤亡的，不是防卫过当，不负刑事责任。

第二种观点：肖某构成故意伤害致人死亡。
本案中，肖某自行车被抢后，肖某并且逃开了鲁某等人的追打，并且鲁某等人随即逃跑了。鲁某等人对肖某的人身已经不具有威胁，因刑法规定，正当防卫需对正在进行的不法侵害方才适用，所以本案不应适用正当防卫的规定。
并且肖某通知其父带刀赶来，主观上具有伤害鲁某等人的故意，客观上导致了鲁某因头部被刀砍中，失血过多而死亡，因此肖某构成故意伤害罪。

案例三：
第一种观点：小偷陈某潜入商店行窃，被业主李某发现，陈某抗拒抓捕，与李某搏斗，构成转化型抢劫，李某对正在进行的抢劫行为，进行防卫，属于特殊正当防卫，不负刑事责任。

第二种观点：小偷陈某主观上只有盗窃的故意，在李某持刀前来抓捕后，主观上也没有伤害李某的故意，只是挣脱逃跑，陈某对李某不够成严重人身安全的威胁，所以李某拿刀刺陈某的行为，不是特殊正当防卫，属于防卫过当，应以故意伤害罪定罪量刑。

法律规定
《刑法》：第二十条 【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
　　【防卫过当】正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
　　【特殊防卫】对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

律师评析
案例一：
法院最终判决：肖某勒死徐某某属于特殊正当防卫，不负刑事责任。徐某构成抢劫罪，张某、李某构成非法拘禁罪。
本案中肖某作为被害人，肖某的供述在证据上，是被害人自述，在证据效力上，是直接证据，且有较强证明力。在没有其他证据的情况下，肖某自述其在与徐某某周旋及勒死徐某某的过程，最终得到认定。
肖某供述：徐某某被勒昏后，又来袭击肖某，肖某才与之搏斗，并死死勒住徐某某，致死死亡的。所以徐某某被勒死，肖某确实属于特殊正当防卫。
肖某的律师提出意见：肖某不欠徐某钱，本案不是非法拘禁，而是抢劫。肖某在勒死徐某某的过程中，与徐某某搏斗，被害人肖某的人身面临严重暴力威胁，因此肖某勒死徐某某的行为属于特殊正当防卫，不负刑事责任。法院对肖某律师的意见予以采纳。

案例二：
法院最终判决：肖某故意伤害致人死亡。
重庆市人民政府


重庆市三峡库区移民资金管理办法

第 70 号


《重庆市三峡库区移民资金管理办法》已经2000年2月27日市人民政府第54次常务会议审议通过，现予发布，自发布之日起施行。


市 长

二ＯＯＯ年三月一日



第一章 总则
第一条 为了加强三峡工程重庆库区移民资金管理，确保移民资金有计划使用，保障库区移民任务完成，根据《长江三峡工程建设移民条例》和国家关于三峡工程库区移民资金管理的有关规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本市各级人民政府、移民主管部门、移民迁建单位管理和使用三峡工程移民资金（以下简称移民资金）必须遵守本办法。
第三条 本办法所称移民资金，是指国家安排用于三峡工程重庆库区移民项目及移民工作的专项投资，包括农村移民安置补偿费、农村移民外迁补助费、城（集）镇迁建补偿费、工矿企业迁建补偿费、专业设施复建费、环境保护费、行政管理费、培训费、科研费、规划费、勘测设计费
、监理费、基本预备费、移民土地出让金、返还的移民耕地占用税以及上述各项资金的存款利息等。
第四条 本办法所称移民项目，是指三峡工程重庆库区移民搬迁安置及库区淹没处理投资项目，分为农村移民安置、城（集）镇迁建、工矿企业迁建、专业设施复建、环境保护等五大类。
第五条 移民资金按国家有关规定，根据移民任务分解包干到库区区县（自治县、市）人民政府和有关责任单位，其中移民项目资金按大类包干。各区县（自治县、市）人民政府和有关责任单位应在包干的限额内安排使用移民资金，并确保移民任务按期完成。
第六条 移民资金实行统一计划、分级管理、专款专用。
第七条 移民资金实行静态控制、动态管理。年度移民投资计划为当年价格水平的动态投资。价差的测算按国务院三建委移民开发局的规定执行。
第八条 库区各级人民政府应加强对移民资金管理和使用工作的领导和监督，负责本行政区移民任务和投资计划的统一组织实施。
第九条 各级移民主管部门（机构）在本级人民政府的领导下，负责本级移民资金的管理工作，同时接受上级移民主管部门的指导、监督。
各级审计部门负责移民资金管理和使用的审计监督。
各级监察部门负责移民资金管理和使用的监督检查。

第二章 计划的制定和实施
第十条 全市年度移民任务及投资计划由市移民主管部门负责编制和监督实施。
库区各区县（自治县、市）移民主管部门负责本行政区年度移民任务及投资计划实施方案的编制和具体实施。
第十一条 制定年度移民投资计划应以移民补偿投资切块包干方案和《三峡工程库区重庆市分县移民安置规划》（以下简称分县移民安置规划）为依据，根据《三峡工程库区重庆市移民迁建进度及分年投资规划》和国务院三建委移民开发局下达的年度移民投资计划，结合本地实际，确
定库区各区县（自治县、市）及有关单位的年度移民任务，按移民任务落实相应的投资额度。
第十二条 全市年度移民任务及投资计划按以下程序制定；
（一）各乡镇人民政府、街道办事处及移民迁建单位依据分县移民安置规划，结合本地本单位实际，提出下一年度移民计划及动态投资建议意见，在规定的时间内报所在地的区县（自治县、市）移民主管部门。
（二）各区县（自治县、市）移民主管部门对上报的年度移民计划及投资建议汇总平衡并经本级人民政府审定后形成建议方案，按规定的时间报送市移民主管部门；市直管项目单位的年度移民计划及投资建议方案在规定的时间内直接报送市移民主管部门。
（三）市移民局对区县（自治县、市）和市直管项目单位的建议方案汇总平衡形成全市的年度移民计划及投资建议方案，经市人民政府审定后报国务院三建委移民开发局。
（四）市移民主管部门根据国务院三建委移民开发局下达的年度移民投资计划和本办法的有关规定，结合本市实际，编制全市年度移民任务及投资计划，经市人民政府批准后下达各区县（自治县、市）移民主管部门及市直管项目单位，并报国务院三建委移民开发局备案。
第十三条 全市年度移民任务及投资计划中的移民项目资金按以下规定安排；
（一）城市（县城）迁建基础设施费、工矿企业迁建费、专业设施复建费、环境保护费直接安排到项目；
（二）城市（县城）迁建的建房以区县（自治县、市）为单位安排建房面积及资金；
（三）农村移民生活安置以乡镇为单位安排移民安置人数、建房面积及资金；
（四）农村移民生产安置以乡镇为单位安排移民安置人数及资金；
（五）集镇迁建的基础设施建设以乡镇为单位安排投资额；
（六）集镇迁建的建房以乡镇为单位安排建房面积及投资额。
第十四条 各区县（自治县、市）移民主管部门根据市移民主管部门下达的年度移民任务及投资计划，并按下列要求编制本辖区内年度移民投资计划实施方案，经本级人民政府批准后下达乡镇人民政府、街道办事处和移民迁建单位，并报市移民主管部门备案：
（一）城市（镇）建房面积及资金分解落实到淹没单位或街道办事处；
（二）农村移民生活安置人数、建房面积及投资分解落实到组；
（三）农村移民生活安置人数及投资分解落实到村、组；
（四）集镇搬迁基础设施投资落实到项目；
（五）集镇搬迁建房面积及投资分解落实到搬迁单位和居民户。
第十五条 勘测设计费、行政管理费、培训费、科研费、规划费、监理费、移民耕地占用税、移民土地出让金和移民经费存款利息必须纳入计划管理。具体管理办法按国家和市有关规定执行。
农村移民外迁补助费的管理和使用按国家有关规定执行。
第十六条 年度移民任务及投资计划属指令性计划，不得随意调整。确需调整的，按以下规定报批：
（一）对区县（自治县、市）制定的年度移民投资计划实施方案进行调整，由乡镇人民政府、街道办事处或移民迁建单位报区县（自治县、市）移民主管部门，由移民主管部门提出意见报本级人民政府批准；
（二）对市移民主管部门下达的年度移民投资计划进行调整，由区县（自治县、市）移民主管部门或市直管项目单位报市移民主管部门，由市移民主管部门提出意见，报市人民政府批准；
（三）跨移民项目大类调整，由市移民主管部门提出意见，经市人民政府同意后报国务院三建委移民开发局审批。
第十七条 年度移民任务及投资计划的执行实行目标责任制，由市人民政府与区县（自治县、市）人民政府、区县（自治县、市）人民政府与乡镇人民政府签订目标责任书，落实责任人。市人民政府委托市移民主管部门组织对区县（自治县、市）计划完成情况进行检查验收。

第三章 资金使用管理
第十八条 除第十九条所列情形外，移民资金的拨付必须按年度移民投资计划进行。移民主管部门（机构）应按计划、按投资包干合同、按工程进度及时向下级移民主管部门（机构）或迁建单位（施工单位）拨付资金。各级经办银行应认真履行职责，及时拨付资金，并加强对迁建单位
移民资金使用的监督和管理。
第十九条 有下列情形之一，经本级人民政府批准，可以延迟或暂停拨付移民资金：
（一）上级拨付的移民资金没有到位；
（二）迁建单位违反投资包干合同使用移民资金；
（三）施工单位没有完成规定的工程进度；
（四）因不可抗力致使移民资金无法及时拨付；
（五）其他有可能导致移民资金损失或流失的情形。
第二十条 各级新城迁建指挥部（管委会）不是一级财务核算单位。移民主管部门拨付迁建单位或施工单位的移民项目资金不得经新城迁建指挥部（管委会）转拨。
第二十一条 区县（自治县、市）、乡镇人民政府和移民迁建单位对拨付的移民经费必须专户储存、专帐管理、专款专用、专帐核算。各区县（自治县、市）和乡镇的移民经费应由本级移民主管部门（机构）直接控制管理；未设立移民主管部门（机构）的应有专门的机构或配备专人负
责移民经费的管理工作，并接受上级移民主管部门的指导和监督。
第二十二条 移民经费必须专项用于移民项目或移民工作。非移民项目的费用一律不得在移民项目经费中列支。
第二十三条 各级新城迁建指挥部（管委会）不得占用移民项目经费和行政管理费，可从直接管理的移民基础设施项目资金中，按1％的比例提取工作补助经费，用于办公、会议、差旅、邮电、交通、设备购置和聘用人员的工资等支出。其中固定资产的购置必须逐级报市移民主管部门
批准。
第二十四条 各级移民主管部门（机构）和移民迁建单位应建立健全移民资金的财务核算制度。其财务管理及会计核算，必须按财政部制定的三峡工程库区移民资金会计制度和国务院三建委移民开发局制定的三峡工程库区移民财务管理及经费管理办法执行。
第二十五条 县级以上移民主管部门应设置总会计师，负责组织和领导移民资金的财务管理、成本管理、预算管理、会计管理、会计核算和会计监督工作。
乡镇移民机构的主管会计应由上一级移民主管部门委派。
第二十六条 各级人民政府分管移民工作的领导、各级移民主管部门（机构）和各新城迁建指挥部（管委会）的领导及其工作人员，有《重庆市国家公务员任职回避与公务回避实施办法》第六条所列亲属关系之一的，必须按下列规定回避：
（一）不得有直接上下级领导关系；
（二）不得在同一单位担任直接隶属于同一领导的职务；
（三）不得在一方担任领导职务的单位从事监察、审计、人事、财务等工作。
第二十七条 各级移民主管部门（机构）、迁建单位应及时、准确、完整地编制财务会计报表，认真审核、汇总财务报表，按时间、按要求、保证质量及时上报财务报表。各经办银行应认真审核年度决算并办理签证手续。
第二十八条 各级移民主管部门（机构）应严格按照国家有关规定和要求，及时、准确、全面地搜集、整理和上报移民经费使用、管理的统计资料，建立完善的统计资料档案，并按时、按质报送统计报表。

第四章 监督检查
第二十九条 库区各级人民政府及其移民主管部门（机构）应加强对移民资金的管理和监督。各区县（自治县、市）人民政府应制定移民资金管理责任制的实施方案，并组织实施。
第三十条 各级审计部门应加强对移民资金管理和使用情况的审计监督，审计部门、移民部门的内部审计机构应对大型移民工程项目和重点移民项目有计划地安排实施审计。必要时可委托中介组织进行。
各级移民主管部门（机构）的主要负责人必须实行任期经济责任审计，具体办法按国家有关规定执行。
第三十一条 各级监察部门应加强对移民资金的监督检查，对本行政区移民资金的管理和使用进行事前、事中、事后监督；对群众反映强烈的问题应进行重点监督，对重点移民项目进行重点跟踪监督。应设立投诉电话，受理群众举报；对移民资金管理和使用中的违法违纪案件必须及时
严肃查处。
市监察部门可以向市移民主管部门派驻监察专员，负责对全市移民资金和移民工程质量管理的监督检查和违法违纪案件的查处。
第三十二条 市移民主管部门负责组织对库区各级政府移民投资计划执行的监督、财务检查和审计整改监督，协调审计、监察部门及经办银行对资金使用情况的监督工作。库区各级人民政府、移民主管部门（机构）应积极配合，如实提供有关资料。
第三十三条 各级移民主管部门应建立健全内部审计机构和监察机构，充实内部审计人员和监察人员，加强对移民资金管理和使用的内部审计和监督检查，接受审计、监察部门的指导和监督，配合审计、监察部门的审计及监督检查工作。
第三十四条 各级审计部门、监察部门和移民系统内部的审计、监察机构应建立情况通报制度、材料交换制度和联合检查制度。
第三十五条 各级移民主管部门（机构）应定期向本级人民政府和上级主管部门报告移民投资计划的执行情况、资金拨付和使用情况，对移民资金管理和使用中发生的重大问题应及时报告。

第五章 法律责任
第三十六条 违反移民资金计划管理和专户储存规定，有下列行为之一的，由主管部门或监察部门责令限期改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过、记大过的行政处分；造成严重后果的，给予降级、撤职、开除的行政处分：
（一）擅自调整年度移民投资计划的；
（二）不按年度移民投资计划和投资包干合同拨付移民资金的（第十九条规定的情形除外）；
（三）将移民资金存入非移民资金专用帐户的；
（四）将移民资金转为帐外资金、预算外资金，或设置帐外帐的；
（五）违反移民资金计划管理和专户储存的其他行为。
第三十七条违反移民资金专款专用规定，有下列行为之一的，由主管部门或监察部门责令限期改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过、记大过的行政处分；造成严重后果的，给予降级、撤职、开除的行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任；
（一）将移民资金拨付给非移民项目、非移民单位或个人的；
（二）用移民资金进行担保、放贷、偿还债务的；
（三）在移民包干经费中列支非移民项目经费的；
（四）用移民项目资金支付各种赞助、捐赠、摊派和罚款的；
（五）用移民资金为移民机构经商或兴办经济实体的；
（六）违反移民资金专款专用的其他行为。
第三十八条 贪污、挪用、挤占移民资金，以及因失职、渎职而给移民资金造成损失的，由主管部门或监察部门对责任人员给予记过直至开除的行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第三十九条 有本办法第三十六条、第三十七条和第三十八条各项行为，造成移民资金流失的，应依法全额追回；造成移民资金损失的，应依法赔偿；有违法所得的，依法予以没收。

第六章 附则
第四十条 移民迁建单位补偿安置后遗留的固定资产由移民主管部门负责处置，所产生的收益纳入移民项目资金进行管理和使用。无偿支援移民的资金参照移民资金进行管理。
第四十一条 移民工程项目的管理按国家有关规定执行。
第四十二条 市移民局可以根据本办法制定移民资金管理的具体实施办法。
市监察局可以根据本办法制定对违反移民资金管理行为的具体行政处分规定。
第四十三条 本办法自发布之日起施行。



2000年3月1日