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民政部直属单位干部管理工作细则

时间:2024-06-16 07:17:54 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8578
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民政部直属单位干部管理工作细则

民政部


民政部直属单位干部管理工作细则
1992年6月20日,民政部

为加强对直属单位和代管、挂靠单位干部的管理,推进干部制度的改革,使干部管理工作规范化、制度化,根据《民政部干部管理暂行规定》和各单位实际情况,制定本细则。
一、管理体制
(一)单位管理形式
根据不同情况,部所属单位分为直属单位、代管单位和挂靠单位三种形式。
1.直属单位。民政管理干部学院、中国福利企业总公司、中国社会福利有奖募捐委员会、中国社会报社、中国社会出版社、社会福利与社会进步研究所、北京假肢科学研究所、哈尔滨一○一研究所、档案资料馆、电子计算机中心、天津民政学校、长沙民政学校、重庆民政学校、济南民政学校、中国假肢技术中等专业学校、承德民政干部培训中心、无锡培训中心、大连军队离退休干部休养院、威海民政职工休养院、全国军队离退休干部厦门接待站、全国军队离退休干部黄山休养所、北京退伍军人和军队离退休干部接待站、乡镇论坛杂志社、老人天地杂志社。
2.代管单位。中国残疾人联合会。
3.挂靠单位。中国老龄问题全国委员会。
(二)直属单位内部领导体制
直属单位内部的领导体制,根据单位不同情况分别实行行政领导负责制或党委领导下的领导分工负责制。各单位采取何种领导体制,由部党组决定。无论是实行行政领导负责制,还是党委领导下的领导分工负责制,都应坚持党管干部的原则,有关人事问题都必须经党委或党政领导集体研究决定。
(三)直属单位干部的任用形式实行任命制或聘任制。今后应创造条件逐步实行聘任制。
二、干部管理权限
(一)中央管理的干部:中国残疾人联合会主席、副主席,执行理事会理事长,党组书记、副书记、成员。
(二)民政部党组管理的干部:实行任命制单位的副处以上干部;实行聘任制单位的领导班子成员;中国残疾人联合会和中国老龄问题全国委员会正局级干部。
(三)各单位管理的干部:实行任命制单位的科级以下干部;实行聘任制单位的中层以下干部;中国残疾人联合会和中国老龄问题全国委员会副局级以下干部。根据上述原则,制定《中共民政部党组管理的直属单位(含代管、挂靠)领导干部职务名称表》(见附表)。
三、干部任免
(一)领导干部职数
1.直属单位领导干部职数2—4人;中层领导干部原则上每个部门只设1名,处(室、科)人数超过5人的可以增配1名副职。
2.中国残疾人联合会和中国老龄问题全国委员会的各级领导干部职数按上级核定的员额配备。
3.党的领导干部和行政领导干部可以交叉兼任。
(二)任免权限
干部的任免权限,同干部的管理权限相同。但人事、财务、审计、纪检、监察部门领导干部的任免(聘任或解聘),应事先征得部主管业务部门同意。各单位管理的干部,在任免(聘任或解聘)时,有下列情况之一者,应事先征求部人事教育司的意见。
1.在重大问题上有争议的;
2.属于越级提拔的;
3.超过规定职数配备的;
4.超过任职年龄,须继续留任的;
5.领导干部的配偶、子女在领导干部所在单位或系统提升的;
6.有过严重错误的;
7.民意测验与组织掌握的情况出入较大的;
(三)选拔领导干部的条件
选拔直属单位的领导干部应坚持德才兼备的原则,选拔对象应具备以下条件:
1.政治立场坚定,坚持四项基本原则,自觉与党中央保持一致,认真执行党的路线、方针、政策,公道正派、廉洁奉公,维护团结,作风民主,联系群众。
2.有强烈的事业心和责任感,有改革创新精神和务实态度。
3.熟悉业务,善于管理,有组织领导能力,会做思想政治工作。
4.具有大专或相当于大专以上文化,具有必要的专业知识和一定的基层工作经验。
5.身体健康。
(四)干部晋升行政职务的资格条件
干部晋升职务,除具备拟任职务所需要的政治思想水平、专业知识、工作能力和身体条件外,同时还应具备下列资格条件:
1.科员:大专院校毕业生见习期满转正后可定为科员,其余人员需有二年以上办事员经历。
2.副主任科员(副科长):需有两年以上科员经历;获硕士学位者,需有一年以上科员经历;获博士学位者,可直接定为副主任科员。
3.主任科员(科长):需有二年以上副主任科员(副科长)工作经历。
4.副处级:需有三年以上主任科员(科长)工作经历。
5.正处级:需有三年以上副处级工作经历。
6.副局级:需有三年以上处长工作经历。
7.正局级:需有三年以上副局级工作经历。个别优秀的可不受任职年限限制。
(五)见习制度。实行任命制的直属单位提任副局级、副处级干部,实行见习制度,见习期半年至一年。军队转业和从外单位调入的干部所任职务比原职务低的不需见习。聘任制干部不实行见习制度。
(六)任免程序
1.呈报。直属局级单位领导干部的任免由人事教育司提出意见,经主管人事工作的副部长同意后报部党组;直属处级单位领导干部的任免由业务主管部门提出意见,报部人事教育司审核;直属单位中层干部的任免由本单位人事部门提出意见,报本单位党委或行政领导办公会议。中国残疾人联合会和中国老龄问题全国委员会干部的任免由本单位提出意见,按管理权限呈报。呈报的主要材料有:(1)任免报告;(2)《干部任免呈报表》;(3)考察材料。
2.考察。部任免的干部由人事教育司组织考察;各单位任免的干部由本单位人事部门组织考察。
3.审批。部任免的干部,人事教育司对各单位呈报的任免意见,在考察的基础上进行审核,报部主管人事工作的副部长同意后,提交部党组审批;各单位任免的干部,经本单位人事部门考察后,提交单位党组织或党政领导集体讨论决定。
4.任免。部任免的局级干部,行政干部以部的名义发文,党务干部以部党组的名义发文;部任免的处级干部,行政干部以人事教育司名义发文,党务干部以部党组名义发文。各单位任免的干部,行政干部的任免以行政单位的名义发文,党务干部的任免以单位党组织名义发文。实行聘任制的单位,行政干部的聘任以行政领导名义发文。
5.存档。印发任免通知的同时,应将《干部任免呈报表》装入被任免干部的档案中。
(七)任免工作的一般要求
1.必须坚持干部的“四化”方针,坚持德才兼备、任人为贤的原则,注重工作实绩。在组织考核的基础上,还要以适当的方式征求群众的意见。
2.党委或党政领导集体讨论干部问题,应有三分之二以上成员到会。因故不能参加会议的成员,要尽可能事先征求意见,如有不同意见,应进一步考核协商,不要急于表决。
3.任免干部要严格按规定程序办理,不得临时动议,不得任用未经考核的人选。
4.必须在规定的职数数额内进行。一般应逐级晋升,特别优秀的可越级晋升。
5.领导干部因职务升降、调换岗位或其它原因职务发生变化时,均应办理任职或免职手续。
6.经考核,不称职的干部,应予以降职,一般每次降低一级。降职后,工资应重新核定。
7.注意保密。任何人都不准将讨论干部情况泄漏,也不得在正式公布任免决定前透漏人员变动情况。
(八)京外直属单位党的领导干部任免
党代表会议闭会期间,党的领导干部任免和调动时,由人事教育司与地方党组织协调一致后,报部党组审批,由人事教育司办理任免手续。换届选举时,由人事教育司同地方党组织协商确定提出人选,经单位党的代表大会选举产生后,由地方党组织审批,并办理任免手续。
四、干部(行政)聘任
直属单位行政领导干部是否实行聘任制,均由人事教育司提出意见,报部党组审批。
(一)干部聘任权限直属单位干部的聘任权限,同干部管理权限相同。直属单位聘任中层干部,办理聘任手续后须报人事教育司备案。
(二)聘任程序
1.公布聘任名额、职位、条件和办法;
2.政治、业务考核;
3.民主评议;
4.确定聘用人选;
5.办理聘任手续,签定聘用合同;
(三)受聘干部在聘或解聘后的待遇
1.受聘人员,在聘期内享受本单位相同级别干部的待遇。
2.受聘人员在聘期内到退休年龄的,按退休时职务、级别退休和管理。
3.受聘人员在聘用合同终止及被解聘后,即恢复聘用前的身份和待遇。
4.聘任和解聘干部的具体办法,由各直属单位依照上级有关规定和本单位实际自行制定。
五、干部调配
(一)干部调配的原则和要求
1.各类人员的调配,应严格控制在部批准的编制和领导职数限额内,不得以任何理由超编配备。
2.经组织选送参加专门培训学习的干部和高等院校毕业生,在本单位工作不满五年的一般不能调出。
3.干部调入前必须按有关规定对其认真考察把好人员“入口”关。干部调入、调出按干部管理权限报批。
(二)干部调配的审批权限
干部调配的审批权限原则上同干部的管理权限相同。但具有高级技术职务干部的调配,应事先征求部人事教育司的意见。京内直属单位从京外选调干部,须事先向部人事教育司提出申请报告,经部主管人事工作的副部长审核后报国家人事部审批(具体按人调发[1991]12号文件的有关规定执行)。
(三)调进干部的一般条件
调进干部除具备拟任职务的政治、业务素质和身体条件外,还要具备以下条件:
1.处级以上干部或具有高级技术职务者50岁以下,科级干部或具有中级技术职务者40岁以下,一般干部35岁以下;
2.和本单位的干部无亲属关系。
3.全民所有制身份的职工。特殊情况报部人事教育司批准。
(四)接收大学毕业生和军队转业干部
1.一般程序
(1)计划。京内直属单位接收大学毕业生和军队转业干部, 应在每年十一月底前向部人事教育司申报下一年度计划。
(2)审核。 人事教育司根据其编制和人员配备情况对京内直属单位所报接收大学生和转业干部计划,进行审核,并汇总上报人事部和国务院军转办。
(3)下达指标。 部人事教育司根据人事部和国务院军转办批准的接收大学生和转业干部计划指标通知京内直属单位。
(4)选调。大学毕业生和军队转业干部的选调工作, 一般由用人单位根据批准的接收指标和条件自行组织。
(5)办理手续。接收大学毕业生,有专门人事管理部门的单位, 由本单位在毕业生报到证上签字盖章,介绍到具体部门报到,并办理京内生源毕业的户口和粮油转移关系手续(京外生源毕业生的户口和粮油转移关系手续,由部人事教育司办理);没有专门人事管理部门的单位,则由部人事教育司将报到证转换为介绍信后到工作单位报到,同时办理毕业生(含京内、京外)的户口和粮油转移关系的手续。接收军队转业干部,有专门人事管理部门的单位,由本单位办理手续(不含特批);没有专门人事管理部门的单位,由部人事教育司办理手续。
2.一般要求。
(1)接收大学毕业生原则上是以当地生源为主, 同等条件下要当地生源不要外地生源。
(2)接收军队转业干部,除按照国务院军队干部转业的有关规定执行外, 应以接收年轻干部为主,营以下干部一般不超过35岁,团职干部一般不超过40岁。
(3)接收大学毕业生和转业干部应坚持亲属回避制度。
(4)接收非统配人员时,工资级别一般只能平级调转,确需提级的, 要经过部人事教育司研究决定。
(五)京外直属单位的人事调配工作应纳入当地人事部门的管理范围。
六、干部出国政审
干部因公出国主要是指公派出国留学和出国访问考察或短期培训。
1.办理手续的一般程序
(1)单位申请。根据任务要求, 出国人员所在单位向国际合作司写出外事计划报请函。
(2)审批。持经部领导签批的报请函、邀请信(函) 等有关背景材料到人事教育司办理出国人员审批手续。首先由出国人员所在单位的人事部门填写《因公出国人员审查表》,单位党委负责人在“所在单位审查意见”栏内签署意见,并加盖单位公章。然后由部人事教育司办理出国人员审查批件,审查批件有效期为三年。在有效期内再次出国,由出国人员所在单位出具《再次出国证明》,报组团单位办理出国手续,并同时报部人事教育司备案。司、局级以上干部出国,可与出国任务一起审批,不另办理出国人员政审手续。但要在出国任务审批后15天内报送部人事教育司备案。
(3)办理护照和签证手续。干部因公出国所需护照和签证, 由出国干部所在单位会同部国际合作司按有关规定办理。
2.干部因公出国的一般要求
(1)出国人员必须政治可靠,历史清楚,热爱祖国,作风正派,遵守纪律。
(2)出国人员必须熟悉本职业务,有一定的实际工作经验,能够完成出国任务。
(3)出国人员所在单位必须如实反映出国人员的政治思想和工作表现。
(4)跨部门、跨地区组团出国的人员,一般按本人的隶属关系, 由所在单位办理审批手续。
(5)离休、退休人员,不再派遣出国执行任务。
(6)办理审查手续时间:应在出国前一个月到人事教育司办理审查手续。
其它按中共中央办公厅、国务院办公厅《关于因公出国人员审查的规定》( 中办发[1991]8号)的通知执行。
(二)干部因私出国
干部因私出国一般指探亲、自费留学、定居、访友、应聘工作等因私人事务申请的出国。
1.办理手续的一般程序:
(1)本人提出书面申请并出示有关材料。出国探亲,须提交国外亲友邀请证明; 自费出国留学,须提交接收学校的入学许可证和必要的经济担保证明;
(2)所在单位同意后,京外单位按当地有关规定办理手续;京内单位, 一般干部报人事教育司审批,处以上干部按干部管理权限审批,批准后由所在单位办理停薪留职手续。
(3)填写《出国人员因私出境申请表》(此表由具有独立人事部门的单位开具介绍信,到市公安局领取)。出国人员所在单位在认真审核填表内容是否属实后, 负责人在“本单位政审意见”栏内签署意见,加盖公章;人事教育司负责人在“上级主管单位政审意见”栏内签署意见,加盖公章。
2.一般要求:
(1)干部自费出国留学,需办理停薪留职手续,本人要求退职的可予同意。 凡停薪留职的,自出国的次月起停发工资,保留公职一年,超过一年者按自动离职处理,具体按国发(1986)107号文件执行。
(2)自费出国探亲,假期一般为三个月,最多的不超过六个月。 前三个月国内照发工资,从第四个月起,停薪留职。从第七个月起,是否保留公职,由所在单位决定。
(3)具有大学以上学历未满规定服务年限的干部因私出国, 要严格执行国家教委关于服务期限和偿还培养费的有关规定。具体按国家教育委员会《关于具有大学和大学以上学历人员自费出国的补充规定》(教留[1990]014号)执行。
七、干部考核
干部的考核工作,在各级常委的领导下,由干部管理部门组织实施。
(一)考核原则:客观公正、民主公开、注重实绩、激励进取和考任一致。
(二)考核权限:干部考核的权限,原则上同干部的管理权限相同,但上级部门可以对下一级部门管理的干部进行考核。
(三)考核内容:干部考核的内容,主要是德、能、勤、绩四个方面。首先考德,重点考绩。具体内容如下:
德,指政治立场、道德品质和思想作风。
能,指学识水平、业务水平和管理能力。
勤,指事业心、责任感和工作态度。
绩,指完成本职工作的数量和质量。学习成绩可作为考绩的一部分。
(四)考核办法
干部考核,一般采取领导与群众相结合、平时与定期相结合、定性与定量相结合的办法。
(五)考核种类
1.平时考核。一般是指对干部日常工作、思想状况和功过的切实记载。
2.定期考核。是指结合年终工作总结对干部所进行的全面考核。其程序:(1) 个人述职;(2)群众评议;(3)领导鉴定;(4)情况反馈;(5)填写《民政部干部年度工作考核表》;(6)主管部门审核;
3.届满考核、见习期考核。是指领导干部任期届满、见习期满以后,对其任期内的思想、工作等方面所作的全面考核,一般由部统一组织。
(六)考核结果的档次划分:
优秀、称职、基本称职、不称职。
其中,优秀的比例一般不超过被考核人数的百分之十五。
八、干部培训
(一)干部培训的原则。干部培训应坚持学用一致、按需施教、讲求实效的原则。根据本单位事业发展的人才需求,结合干部队伍现状,做到有计划、有步骤、有重点地组织培训。
(二)组织办法。干部培训,分政治和业务培训两种。干部培训按干部管理权限分级组织。部人事教育司负责干部培训的协调指导工作,重点抓好直属单位主要领导干部的培训工作。
(三)培训的主要形式。干部培训,可采取实践锻炼、业务自学、岗位培训、短期脱产培训和入学深造等多种形式,各单位应鼓励干部积极参加各种类型与本职工作有关的继续教育。
(四)干部培训后的流动经过单位专门或定向培训后的干部,一般不向外单位流动。非流动不可的,应按有关规定交纳一定数量的干部培训偿还费。
九、后备干部
(一)后备干部的数量,按本单位领导班子职数的二倍选定。
(二)后备干部的选拔、调整和补充,要严格掌握条件,采取适当形式充分走群众路线,广泛听取各方面的意见。后备干部的名单由组织掌握,严禁对外公布。每年年度末,各单位应分别将后备干部的补充情况、年度考核情况和具体培训措施报部人事教育司。
(三)后备干部的培养。各单位对后备干部,要因人制宜,实施定向培训,缺什么补什么。有计划地安排培训或者到适当岗位上锻炼,帮助他们积累经验,增长才干。
十、专业技术干部的管理
(一)专业技术职务的评审
1.评委会的组建
各单位按照专业技术职务系列和人事部规定的组织和工作程序组建专业技术职务评审委员会。高级专业技术职务评审委员会,由部组建,报国家人事部备案。中、初级评审委员会由各单位组建,报部人事教育司审查批准。
各单位不组建综合性评审委员会,也不组建非主体系列的评审委员会。非主体系列的评审应委托地方统一组织评审。委托评审的程序是:由本单位提出申请,上报人事、职改部门批准并出具委托评审的证明书。高级职务的委托由部人事、职改部门出具委托书,中初级职务的委托一般应由本单位人事、职改部门出具委托书,个人委托评审无效。
2.评审原则
(1)严格掌握思想政治标准,在坚持四项基本原则的前提下, 着重考虑其本人所具备的专业技术能力、业绩、学历、业务工作经历和相应的外语水平等基本任职条件。
(2)根据部核定并批准的专业技术岗位职数和指标进行评审。
(3)对经国家批准的有突出贡献的优秀中青年专业技术人员, 符合高级专业技术职务任职条件,35岁以下晋升副教授(含同类人员),40岁以下晋升教授(含同类人员)的,所需职务指标由部专项下达,不占本单位岗位和指标限额。
3.评审程序
(1)提名。评审专业技术职务不搞个人申报,由单位人事、 职改部门根据年终和平时考核结果提名推荐。
(2)呈交专业技术总结报告并填写《专业技术职务任职资格评审表》。
(3)考核和考试。主要对学识水平、业务能力、工作成就、外语水平进行考核, 必要时可组织答辩。
(4)评审。由专业技术职务评审委员会评审。
(5)审批。由人事或职改部门实施。
(二)专业技术职务聘任
1.聘任原则
聘任专业技术职务,要严格掌握思想政治标准,坚持德才兼备的原则,实行择优聘任,不搞论资排辈。
2.聘任权限。专业技术人员均由单位聘任,但高级专业技术职务干部在聘任前,须征得部人事教育司同意。
3.聘任程序与行政干部聘任程序相同。
4.一般要求
(1)专业技术职务,由各单位根据批准的专业技术职务岗位职数, 从具有相应任职资格的专业技术人员中聘任。
(2)专业技术人员的聘期一般为1至3年,也可与一个重大项目(一项课题) 的周期相同。
(3)在聘期内或聘任期满,经严格考核不能履行岗位责任, 不能完成岗位任期目标的人员,应解除聘约,按本人条件和工作需要另行聘任适当职务,享受新任职务待遇。
(4)对解聘、低聘的人员, 可按其晋升专业技术职务所增加的工资至少降低一级的办法处理。
(5)行政领导原则上不兼任专业技术职务。确需兼任的, 须事先征得部人事教育司的同意并必须符合相应的任职条件,履行相应的职责,占用本单位的专业技术职务岗位数额,按规定的程序评聘。
(三)对享受政府特殊津贴和有突出贡献中青年专家的选拔和管理 1.选拔范围和条件:按照中央、国务院和人事部及上级主管部门的有关规定执行。
2.选拔程序:以单位推荐为主,也可由同行专家或学术团体推荐,经党政领导研究后,将推荐意见及有关材料报部人事教育司。人事教育司经考察,并组织有关专家评议通过后,填写《享受政府特殊津贴人员呈报表》和《有突出贡献的中青年科学、技术、管理专家呈报表》,经部领导审核后报国家人事部批准。
被批准享受政府特殊津贴和有突出贡献的中青年专家享受国家规定的有关优惠待遇。
十一、干部奖励
(一)奖励原则
干部奖励要坚持实事求是、群众路线、精神鼓励与物质奖励相结合,以精神鼓励为主的原则。
(二)奖励的种类嘉奖;记功;全国民政系统劳动模范(先进工作者);“孺子牛”奖。受上述奖励者,可以同时发给奖品、奖金或晋升工资。
(三)奖励的一般条件
1.忠于职守、钻研业务,年终考核成绩优秀的;
2.在工作中有发明创造,技术革新或提出合理化建议,使工作效率或经济效益有显著提高或有重大科学价值的;
3.勇于改革,大胆创新,对本单位、本行业、本部门的面貌改观有重大作用的;
4.执行某项重大任务或特殊任务有功绩的;
5.在某项国际活动中为国家争得荣誉和利益的;
6.防止或避免事故,使国家、集体或群众利益免受重大损失的;
7.在制订计划或执行计划中为国家或集体节约人力、物力、财力有明显成效的;
8.同违法乱纪和失职行为作斗争,捍卫国家、集体和群众利益,维护国家尊严有功的;
9.主动放弃优越条件到艰苦地区和岗位工作有较大成绩的;
10.举荐人才有功绩的;
11.在培训和自学中成绩特别优秀的;
12.作风正派,办事公道,受到广大群众称赞的;
13.其它方面的事迹突出,应予以奖励的。
(四)奖励报批程序
1.民主评议推荐入选。
2.申报。申报单位需呈报的材料主要有:(1)申请奖励报告;(2)《干部奖励审批表》;(3)事迹材料;(4)其他需要说明的材料。
3.审批。
(五)奖励审批权限
1.嘉奖和记功,按干部管理权限审批。
2.全国民政系统劳动模范和“孺子牛”奖,由部长办公会或部务会审批。
3.其它奖励,按有关规定办理。
十二、干部惩戒
(一)惩戒工作要坚持实事求是、群众路线、思想教育与严肃纪律相结合、以思想教育为主的原则。
惩戒干部,要根据本人所犯错误事实、性质、情节和后果,参照本人对所犯错误的认识程度,区别对待,做到事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、手续完备。
(二)惩戒种类
行政处分分为:警告、记过、降职、撤职、留用察看、开除。
(三)惩戒的一般条件
1.违反国家法律、政策和行政管理法规,造成不良影响的;
2.官僚主义、玩忽职守,给工作造成损失的;
3.利用职权,谋取非法利益的;
4.弄虚作假、骗取荣誉和钱财、牟取他人成果的。
5.压制民主、打击报复或诬陷他人的;
6.贪污盗窃、走私贩私、敲诈勒索、行贿受贿的;
7.挥霍浪费,损害国家或集体财物、侵犯群众利益的;
8.纵容、包庇违法行为的;
9.腐化堕落、道德败坏的;
10.丧失国格人格,损害国家尊严的;
11.违反国家保密规定、泄漏国家秘密的;
12.其它方面的错误行为,应予以惩戒的。
(四)惩戒的报批程序
1.调查事实,形成书面调查材料。
2.上报。上报的材料主要有:(1)申请惩戒报告;(2)《干部惩戒审批表》;(3) 调查事实所形成的书面材料;(4)其它需要说明的材料。
3.审批。
4.宣布、归档。
(五)惩戒的审批权限
干部的惩戒,原则上与干部管理权限相同。
(六)惩戒的有关规定
1.受撤职处分的,同时降低工资等级。
2.受处分者,如涉及经济问题,应按国家有关规定同时予以经济处罚。
3.干部受处分期间,不得晋职、晋级;非重大、特殊贡献,亦不予奖励。
4.干部受警告、记过处分半年后,已经改正错误的,应终止处分( 原惩戒材料仍存在档案中)。
5.干部受处分终止后,在晋级、晋职、奖励方面不受影响。
6.干部在受处分期间,如有特殊贡献可提前终止处分,但需报上一级主管部门批准。
十三、离休、退休
(一)离、退休条件
1.离休条件,按国发(1982)62号文件规定执行。
2.退休条件,按国发(1987)104号文件规定执行。
(二)离、退休的审批权限
干部离、退休的审批权限,与干部的管理权限相同。但直属单位管理的干部,因工作需要不能按时离、退休时,应事先征得部人事教育司的同意。
(三)办理离、退休手续的程序
1.通知本人。干部离、退休,一般不需本人申请,而由干部管理部门提前一个月通知本人。
2.报批。部管理的干部由部人事教育司报部党组审批。直属单位管理的干部,由人事部门呈报本单位党组织或行政组织审批。呈报的材料主要有:(1)单位报告;(2)《离休干部审批表》或《退休干部审批表》。
3.谈话。干部离、退休通知发出前,应由相应的一级领导找其谈话:局级干部,由部领导谈话;处级干部,由部人事教育司或局级单位领导谈话;其它干部,由本单位领导谈话。
4.发文。根据组织决定,起草、打印、下发离、退休通知。
(四)离、退休干部的管理
1.干部离、退休后,就地安置的由原工作单位负责管理,易地安置的由接收单位负责管理。
2.干部离、退休,从办完离、退休手续后的下一个月起改为享受离退休人员待遇。
十四、退职、停薪留职
(一)退职
干部退职,按《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》(国发[78]104号) 有关规定执行。
(二)停薪留职
干部停薪留职,一般只适用于出国学习人员和自费出国探亲以及其他因私人事务出国的人员。停薪留职,须本人提出书面申请,经领导批准。未经批准前,不得擅自离职。擅自离职者,按自动离职对待。停薪留职时间为一年,超过一年者,按自动离职处理。具体按《关于出国留学人员工作的若干规定》(国发[1986]107号) 及其他有关规定执行。
十五、干部档案管理
干部档案,由各直属单位人事处、科或办公室负责,并有专职或兼职人员管理。干部档案的建立、整理、修正、补充、借阅、传递和保管,应严格按中央组织部颁发的《干部档案工作条例》执行。
(一)干部档案的管理权限
干部档案的管理权限,原则上与干部的管理权限相同。但已故干部的档案由人事部门保管五年后移交民政部档案资料馆管理。
(二)干部档案必须具备的主要材料
1.履历材料。包括历年的干部履历表、简历表、登记表和属于反映干部个人经历的材料。
2.干部个人自传和属于自传性的材料。
3.鉴定材料。包括历年的干部个人鉴定和组织鉴定材料,以及学校毕业鉴定和其它属于鉴定性的材料。
4.考核材料。包括组织对干部的工作、学习等进行考察或考核后形成的评价材料,以及各类专业干部业务考绩的评价材料和科技成果的评价材料。
5.审查材料。包括对干部个人政治历史问题的审查、复查和评定的结论、决定、调查或复查报告、上级党组织批复、作为结论依据的主要证明材料、本人的检查交待或对结论、决定的意见和主要申诉材料等。
6.入党、入团材料。主要是参加中国共产党、共青团组织的申请书、志愿书、转正材料和退党离团材料。
7.奖励材料。包括授予干部个人的各种奖励及其主要先进事迹材料。
8.处罚材料。包括受党内、行政处分的调查报告或决定、上级批复、本人的检查材料,以及对错误事实进行甄别或复查后的结论材料。
9.职务任免、晋升工资级别等办理呈报手续的材料。包括职务任免呈报表、调整工资呈报表、授予奖励或晋升技术职称、评定学位或学衔的审批表,以及党代会、人代会代表登记表和离退休、退职、辞职、停薪留职的审批表等。
10.其他可供组织上了解和使用干部的参考材料。如干部本人写的思想、工作、 学习总结、检查等。
根据干部档案管理和利用的需要,一个干部的档案可分别建立一套正本和若干副本。干部档案的正本,是一个干部集中、完整的档案材料;干部档案副本,则是由同干部档案正本相重的材料所构成的档案材料,只能概括地反映一个干部的历史情况和现实情况。
(三)干部档案的利用范围
1.组织上考察了解干部;
2.办理呈报或审批干部职务任免、工资变动、调动手续;
3.办理干部的入党、入团事宜;
4.办理呈报或审批干部的升学、出国手续;
5.呈报或审批干部的某一问题的结论性报告,审定干部参加革命工作时间、入党团时间和工龄等问题。
6.办理干部违法违纪问题的检查、处理事宜。
7.办理干部表彰等事宜;
8.办理或呈报干部离退休手续;
9.干部死亡后撰写悼词;
10.其他有关应该查阅的事宜。
(四)干部档案查阅的批准权限
干部档案查阅的批准权限同干部的管理权限相同。
(五)查阅档案的一般程序
1.申请。申请查阅干部档案时,本单位人员必须持主管领导签批的《干部档案查阅单》;外单位人员必须持处级以上单位介绍信。
2.审批。按查阅档案的审批权限审批。
3.查阅。查阅干部档案时,管理人员必须按领导批准指定的查阅内容提供,并实施监查。
(六)干部档案的转递
1.转递手续:在干部主管单位发生变化后,转出单位应逐项填写《转递干部档案材料通知单》,并在《转出材料登记簿》上登记,转入单位应审核《转递干部档案材料通知单》及干部档案材料的数量,确认无误后,应在《转递干部档案材料通知单》的回执上签字盖章,并及时转向寄出单位。
2.转递要求:
(1)及时迅速地转递干部档案材料;
(2)准确书写接收单位的地址;
(3)按机要文件转递,防止失密、泄密和丢失。
十六、干部统计
(一)干部统计的原则干部统计,按工资关系确定,即干部工作关系在那个单位,则由那个单位负责。
(二)干部统计的一般要求
1.客观性。干部统计必须坚持实事求是,如实反映干部工作中客观存在的实际情况。
2.科学性。运用科学的方法和制度,把大量复杂的干部情况,通过数据准确地反映出来。
3.统一性。按照统一规定的统计范围、统计对象、统计时间和统一的表格,由各填报单位综合汇总上报,不得自行其是。
(三)干部统计的种类根据上级机关的要求和直属单位的实际情况,直属单位的干部统计一般有以下两种:
1.季度统计。是指干部数量绝对增加和减少的统计,于每年第三委度,即十月十日前报部人事教育司。
2.年度统计。是反映干部情况的综合报表,于下一年的一月五日前报送部人事教育司。
十七、人事管理机构、人员及其职责
(一)人事管理机构
民政部管理直属、代管和挂靠单位人事工作的机构为部人事教育司;各单位的人事管理机构为本单位人事处、科、室。不设人事处、科、室的单位,在办公室设专职或兼职人事工作干部。
(二)人事管理机构的任务和职责
人事管理机构的主要任务,是负责本单位干部和职工的管理工作。其主要工作内容有:
1.干部和工人的调配工作;
2.干部的任免与考核工作;
3.专业技术职务资格的评定和岗位聘任工作;
4.干部和工人离休、退休、退职工作;
5.干部和工人的业务、技术培训工作;
6.干部和工人的工资、福利、津贴和劳动保护工作;
7.干部和工人的奖惩工作;
8.干部和工人档案管理和统计工作;
9.涉及人事管理的其它问题。
(三)人事管理干部的一般要求
1.坚持四项基本原则,反对资产阶级自由化,贯彻执行党的路线、方针和政策。
2.坚持原则,严守法纪,勇于同一切违法乱纪的行为作斗争。
3.联系群众,实事求是,公道正派。廉洁自律,秉公办事,不以权谋私。
4.熟悉本职业务,按工作程序办事。
5.遵守国家保密规定,严守机密。
6.有较宽的知识面和良好的道德修养。
7.尽职尽责,谦虚谨慎,热情礼貌,讲求工作效率和质量。
十八、附则
(一)直属单位的工人管理可参照本细则的有关条款执行。
(二)本细则的解释权属于人事教育司。
(三)本细则自下发之日起执行。


陈雪萍 中南民族大学法学院 教授





关键词: 信托法/信托财产/信托受益人/追及权/优先权/物权保护机制
内容提要: 信托受益人权利的性质究竟是对人权还是对物权,是信托法上颇具争议的问题。厘清信托受益人权利的性质有助于我国信托立法将受益人权利纳入到物权法的保护范畴中,从而对确立受益人权利更有效的保护机制和受益人权利有效行使的方式有着重大的意义。我国信托受益人权利物权保护机制之构建可以从以下几个方面着手:(1)赋予信托受益人对信托财产的追及权;(2)赋予信托受益人对信托财产的优先权;(3)赋予信托受益人对信托财产替代物之权利。


在信托关系中,委托人设立信托的根本目的就是将信托财产的受益权移转于受益人,[1]从而使受益人获得针对信托财产的权利。信托受益人权利的性质究竟是对人权还是对物权,[2]是信托法学界颇具争议的问题。信托受益人权利的性质决定了受益人权利的保护方式以及权利保护的充分性。有鉴于此,笔者拟对信托受益人权利的性质作番探讨,以期对我国信托法的理论和实践有所助益。

一、信托受益人权利性质之争论

尽管信托是一种高度发达的制度,但要确切地阐明信托受益人权利的法律性质是很困难的。[3]信托受益人权利的性质问题,一直是信托法学界争论不休的问题。

(一)早期观点

信托受益人权利究竟是对人权还是对物权,是英美法系国家信托法学者争论已久的问题。关于信托受益人权利性质学理争论的理论意义不大,而对信托受益人权利性质的合理定位具有重要的实践意义:如果将信托受益人权利定位于财产性权利,[4]那么,当受托人破产时,受益人就能得到更有效的保护。这是因为,如果信托受益人仅对受托人享有对人权,那么,当受托人破产时,受益人与受托人之普通债权人一样并无任何优先的权利;而如果受益人对受托人管理的信托财产享有财产性权利,则有权使信托财产不受受托人之普通债权人的追索。

早期英美法系国家信托法学者关于信托受益人权利性质的争论主要在于该种权利究竟是对人权还是对物权。

1.对人权。以英国信托法学家梅特兰为代表的学者认为,信托受益人的权利必须是对人权,因为信托受益人的衡平权利不能对抗后续的、不知信托存在的、支付了资产之对价的善意购买人。[5]这种善意购买人享有绝对的、非受限制的、不可反驳的抗辩权和不可反驳的请求权。[6]这种观点主要是从信托的历史发展来考量的。起初,信托受益人仅能对抗最初的受托人而非善意的第三人。随着信托利害关系人群体的出现,信托受益人享有了对抗除善意的、支付对价的、未被告知信托存在的购买人之外的一切人的权利。该种观点将信托受益人之权利视为对人权,主要是因为该种权利不能对抗善意的、不知情的、支付对价的购买人。

2.对物权。由于传统的对人权观点无法诠释信托受益人对信托财产的追及权,因此,对人权的观点一经提出,便遭到了一些人的批判。其中,美国信托法学家斯科特对此观点进行了反驳。他认为:“信托受益人的权利是对物权,因为它能够对抗一切不特定的人,尽管有些例外。”[7]例如,支票的所有权人被认为享有支票之对物权,尽管他可能不能对抗支票之持有人。斯科特认为:“既然信托受益人享有信托财产的追及权,那么就可以说,他享有了对物权这种财产性权利,这种对物权远远超过了对人权。信托受益人拥有所有权的利益,而不必受普通法对财产所有人限制的约束。”[8]而且,在“贝克诉阿彻希案”[9]中,英国议会上院对信托基金上受益人权利性质的判断没有采用对人权的理论。在此案中,英国议会上院中大多数人认为受益人是信托基金的唯一受益所有权人。此案判决书中所形成的观点成了以后案件的判决依据。美国学者博格特等认为:“受益人权利是财产性权利,受益人权利的移转即具有财产权移转的效力,而非一方负有义务。”[10]还有学者认为,受益人对信托财产享有权利,该种权利具有物权性质,可以对抗一切不特定的人,除善意受让人以外。[11]

(二)现在观点

由于英美法系国家法院对信托受益人权利性质的认定缺乏统一的标准,因此,有人试图寻找一种折中的方式。例如,英国学者汉伯里将信托受益人之衡平利益视作混合权利,认为“受益人权利的行使受善意受让人原则的限制,因而并非是完全的对物权”。[12]然而,信托受益人权利的性质因不动产登记而变得越来越复杂。无论信托受益人权利的性质在不动产登记之前如何,在登记后,受益人权利性质上就是对物权,因为登记实际上是向一切不特定的人公示信托财产以及与不动产有关的交易目的。

一般而言,信托是财产权与债权的混合体:信托受益人享有信托基金或资产的受益利益或受益所有权,该种权利在性质上是财产性权利,因为它约束获得该信托资产法定权利的第三人。但是,由于受托人对受益人承担个人义务即管理信托义务,因此受益人可以要求受托人以其个人财产对信托资产承担个人责任。

关于信托受益人权利的性质,现在有学者认为,受益人享有要求受托人实施信托和管理信托财产之衡平所有权。信托受益人权利似乎是介于对人权和对物权两者之间的混合性权利。美国联邦最高法院马歇尔大法官认为:“信托受益人享有对人权,在有些情况下也享有对物权。”[13]在马歇尔看来,信托受益人的衡平权利很显然有一些财产性权利的特性但非绝对。因为信托受益人不是唯一的所有权人,在信托关系存续期间所有权分离的一部分赋予了受托人,受益人的财产性权利兼具对人权和财产权的特点。正如汉伯里所言:“衡平权不是完整的财产权,因为它受善意受让人原则的制约;它也不是纯粹的对人权,因为它可以对抗受托人以外的其他人(如已被告知受益人利益存在的受让人)。”[14]这种观点将混合性权利中对人权定位于受益人不能对抗善意受让人的权利。

还有主张信托受益人权利为混合性权利的学者认为,对物权是指信托受益人对信托财产的权利,而非指对抗整个世界任何人的权利(除善意的、不知情的、支付对价的购买人以外)。信托受益人有权根据信托条款的规定享有衡平财产权利,信托文件可以规定特定受益人享有信托基金中指定部分特定形式的权利。信托受益人对受托人因违反信托义务将信托财产转让所获得的价金享有追及权。同时,信托受益人也享有对人权,该种对人权是指针对违反信托义务之受托人的权利,而非指不能对抗善意受让人的权利。信托受益人可以要求受托人返还因违反信托义务所转让的特定财产,或赔偿受益人所遭受的损失。信托受益人也可以要求明知信托存在而取得违反信托义务所转让的财产或不诚实地协助受托人实施违反信托义务行为的第三人对其所遭受的损失承担个人责任。该种观点将混合性权利中的对人权定位于受益人针对受托人的请求权。

此外,还有学者主张:“最好是将信托受益人权利视为自成一类的权利,而不是试图将其归入均不尽合适的分类中”[15]“与其将受益人的权利进行不恰当的分类还不如将其作为一种特殊的权利”。[16]

不过,现在一般认为,信托受益人对信托财产或其收益享有财产性权利。信托一旦设立,从其设立之时受益人就对信托财产享有衡平法上的财产性权利。该种财产性权利可以对抗财产的后续持有人,而且受益人可以追踪至原始的财产及其替代财产,当然,受让人未被告知存在信托利益且支付对价的除外。如果受托人违反信托义务而处分信托财产,那么受益人有权追及至信托财产转化成的资金或任何替代财产或从受托人本人或妨害信托的任何第三人处获得与信托财产价值相当的补偿。如果受托人破产,而该信托财产可以确定的话,受益人仍然享有其上的利益并有权对抗受托人的普通债权人。[17]“当受托人违反信托义务处分信托财产时,受益人享有对信托财产的请求权,而且当信托财产到达受让人手中且无法回到受益人手中时,受益人唯一的办法就是对受托人提起违反信托义务之诉讼。”[18]这实际上是赋予受益人的救济手段。这种对人权是救济权,是对受益人的物权受到侵害时所赋予的救济权。总之,受益人的财产性权利是一种对世的、持续的和可强制执行的权利。

二、信托受益人权利性质之定性

信托法学界之所以会产生对信托受益人的权利性质争论不休的情形,是因为对人权与对物权的概念被不同的人用于不同的情形而采用不同的含义引起混乱所造成的。最根本的问题在于人们将信托受益人强制受托人管理信托事务的权利看做是纯粹的对人权,并以善意受让人原则对受益人追及权的限制来否认受益人的对物权。由此看来,受益人权利性质的判断标准取决于对对人权与对物权概念的统一理解,而这又关系到对受益人权利性质之合理定性。下面分述之。

(一)信托受益人权利性质之判断标准

美国学者奥斯汀将对物权界定为“对抗一切人的权利”,而将对人权界定为“对抗特定人的权利”。[19]斯科特将对物权界定为“对世权,同时对世人施加了义务;世人为一切不特定的人或数量不确定的人”,并将对人权界定为“对抗特定人的权利,同时对特定人施加了义务”。[20]英国学者彭纳认为,财产法上的权利都是赋予给人的权利。对人权直接针对特定的人,而对物权只是通过与特定物的关系而使人之间产生联系。对物权和“物”的联系似乎仅仅在于,这种权利义务关系中人的关系只能通过与某个物的联系来确定。[21]“对物权是指赋予人的,可以对抗任何他人的权利,与对物权相关的义务总是消极的,即禁止性的义务;对人权是指赋予人的,只是对抗特定人的权利,与对人权相关的义务有些是消极的,有些是积极的,即应为的义务。”[22]虽然对物权是针对物的而不是对人的权利,但对物权是可以对一切人行使的。对物权中的“物”作为权利的载体和权利义务连接的媒介,起到了确定对物权之权利范围的作用。对物权本质上是物权,是与财产所有权相关的权利。[23]

由此观之,某种权利要成为对物权,应当满足一定的要件,这些要件也是对物权与对人权的本质区别之所在。其具体应包括:

特许连锁系统的崩溃
??当前特许经营合同无效化的危机

林晓 律师


关于合同的无效理由,合同法第52条已有明确规定,其中“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形,是本文强调的当前特许经营合同无效化的主要特点,突出表现在外国公司(包括港、澳、台地区)违反中国内地关于外资从事特许经营的市场准入规定擅自开展国际特许以及特许者不具有注册商标而开展特许经营等两个方面。
显然,如果一个特许连锁系统的总部与加盟者签订的特许经营合同均是无效的,那么,这个系统无论现在已发展到怎样规模,无疑将遭受灭顶之灾。因而,以下案例触及的法律判断决不是无稽之谈。
案例1
2002年10月,香港某著名餐饮连锁企业与中国内地山东某企业集团签订了《特许专营协议》,授权被特许人在山东境内使用其商标、商号和经营方式经营港式快餐厅,并有权进行再特许。作为对价,协议约定被特许人须向特许人交纳特许权使用费300万元以及按营业额3%收取的使用费。
协议签订后,被特许人按照特许人提供的设计方案进行了开业准备,除支付特许权费外,又投资了500余万元。虽然,特许人对被特许人提供了开业支持,但由于忽视了培训、商圈调查、选址等项工作,使得被特许人加盟店在开张后的第一个月即出现了严重亏损,在经营七个月后,被特许人无法忍受累计近千万元经营亏损,不得已在2003年12月向特许人提出终止《特许专营协议》。
案例2
韩国某国际企业集团(香港法人),通过2003年12月在北京注册成立的内资企业北京某皮具有限公司开展特许经营,发展包袋皮具加盟店。原告人刘某于2004年5月与北京某皮具有限公司签订了《加盟合同书》,并且,韩国某国际企业集团与北京某皮具有限公司共同向刘某签署了商标使用许可、专卖店经营授权书以及其他合同文件。《加盟合同书》规定,被特许人得使用特许人的注册商标、商号以及经营模式,但是,实际上特许人并没有获得注册商标授权,韩国某国际企业集团的商标申请仅在国家商标局受理阶段。显然,特许人行为构成了假冒注册商标行为。
本案事发原因在于刘某的商圈利益没有得到有效保护。特许人曾承诺在其加盟店1000米商圈范围内不再发展其他加盟商,而在刘某开业前后,在其加盟店150米的范围内特许人又新发展了两家加盟店,致使刘某的加盟店无法继续经营。
特许商不顾加盟商的商圈利益保护是当前特许经营存在的又一大问题,而本文关注的是以上两份特许经营合同的违法性问题。
一、在2004年12月11日前,关于外资市场准入的法律、行政法规禁止外国企业在中国境内从事特许经营活动。
《商业特许经营管理办法(试行)》第三条虽然规定,“本办法适用于在中华人民共和国境内从事商业(包括餐饮业、服务业)特许经营活动的企业、个人或其他经济组织。”但是,《中华人民共和国外资企业法》第三条第二款却规定,“国家禁止或者限制设立外资企业的行业由国务院规定。”2001年4月12日修改后的《中华人民共和国外资企业法实施细则》第四条规定,“禁止或者限制设立外资企业的行业,按照国家指导外商投资方向的规定及《外商投资产业指导目录》执行。”2002年2月11日国务院令第346号公布了《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》及其附件。
《外商投资产业指导目录》及其附件明确公布了“鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目”,其中,在《限制外商投资产业目录》第六条明确列明了“1.商品交易、直销、邮购、网上销售、特许经营、委托经营、销售代理、商业管理等各类商业公司,以及粮、棉、植物油、食糖、药品、烟草、汽车、原油、农业生产资料的批发、零售、物流配送 ”,并且,附件“二、限制类”之(五)又重复指出,“商品交易、直销、邮购、网上销售、特许经营、委托经营、销售代理、商业管理等各类商业公司,以及粮、棉、植物油、食糖、药品、烟草、汽车、原油、农业生产资料的批发、零售、物流配送;图书、报纸、期刊的批发、零售业务;成品油批发及加油站建设、经营”等为限制类外商投资项目;同时,(五)之3继续说明“特许经营和无固定地点的批发、零售:不迟于2004年12月11日允许外商投资”。
并且,自2004年6月1日起《外商投资商业领域管理办法》施行后,同时废止的于1999年6月17日经国务院批准,原国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部联合发布的施行的《外商投资商业企业试点办法》第二条也规定,“本办法适用于外国公司、企业同中国公司、企业在中国境内设立中外合资或合作商业企业(以下简称合营商业企业)。暂不允许外商独资设立商业企业。”并且,第六条之(五)也规定,“合营商业企业的分店只限于中外双方直接投资、直接经营的直营连锁形式,暂不允许发展自由连锁、特许连锁等其它连锁形式”。
根据以上法律、行政法规等上位法的规定和我国政府加入WTO的承诺,自2004年6月1日起施行的《外商投资商业领域管理办法》第二十一条规定了“ 2004年12月11日起,允许设立外资商业企业。”但是,该管理办法第三条却明确规定,关于(一)佣金代理、(二)批发、(三)零售、(四)特许经营:为获取报酬或特许经营费通过签订合同授予他人使用其商标、商号、经营模式等,“外国公司、企业和其它经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事前款第(一)、(二)、(三)、(四)项所规定的经营活动。”
由此可见,根据以上我国法律、行政法规对特许经营外资市场准入的强制性规定以及根据上述上位法制定的《外商投资商业领域管理办法》的具体规定,可以得出如下结论:
(1)我国关于外资市场准入的法律、行政法规明确规定,在2004年12月11日前,外国企业在中国境内不得投资商业企业(独资或合营)从事商业(包括餐饮业、服务业)特许经营活动,即对于外国投资者(外国公司、企业和其它经济组织或者个人)而言,中国大陆的商业特许经营市场是封闭的;
(2)在2004年12月11日后,外国公司、企业和其它经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事特许经营活动,即有关商业特许经营市场准入的时间、经营方式等存在限制性规定;
(3)在商业特许经营领域,由于存在着结论(1)的“市场封闭性”以及结论(2)的有关外资市场准入时间和经营方式等具体限制性规定,应当说,在《外商投资产业指导目录》施行后,在2004年12月11前,外国公司、企业和其它经济组织或者个人不得在中国境内直接从事特许经营活动。
二、在2004年1月1日以后,香港的服务提供者可以在遵守国家有关特许经营的法律、行政规章的前提下,以独资形式在内地从事特许经营。
自2004年1月1日起施行的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》附件4《关于开放服务贸易领域的具体承诺》附表1关于“4.分销服务D.特许经营”规定,“允许香港服务提供者以独资形式在内地从事特许经营。”不过,附件4第四条则强调,“对于本附件表1所列明的具体承诺的实施,除执行本附件的规定外,还应适用内地有关法律法规和行政规章。”
由此可见,香港服务提供者在内地从事特许经营,虽然,在市场准入时间上早于“外国公司、企业和其它经济组织或者个人”,但是,在经营方式上也存在限制,即只能“以独资形式在内地从事特许经营”。

综述所述,由于根据上述法律、行政法规、贸易协定等规定,在2004年12月11日以前,我国法律、行政法规的强制性规定等不允许外国公司、企业和其它经济组织或者个人在中国境内投资商业企业从事特许经营活动、禁止中外合营商业企业开展特许经营活动,也就是说,不允许外国公司、企业和其它经济组织或者个人在中国境内直接从事特许经营活动;作为例外,在2004年1月1日以后,允许香港的服务提供者在遵守国家有关特许经营的法律、行政规章的前提下,以独资形式在内地从事特许经营。
同时,《中华人民共和国外资企业法实施细则》第八十二条、《外商投资商业领域管理办法》第二十五条以及所有我国现行相关涉外经济法律、法规,无一例外地规定了“香港、澳门、台湾地区的公司、企业和其他经济组织或者个人参照执行”的原则。
因此,作为香港企业法人的案例1特许人,自2002年10月至2003年12月期间,直接在中国内地从事特许经营活动,为获取报酬或特许经营费通过签订《特许专营协议》授予申请人使用其商标、商号、经营模式,违反了中国相关法律、行政法规的强制性规定,其与被特许人签订的特许专营协议应当被宣告无效。
对于案例2特许人来说,其通过在中国境内设立的内资公司从事特许经营活动的目的不得而知,但显然违反了上述国家法律、行政法规的强制性规定。
另一方面,《商业特许经营管理办法(试行)》第六条规定“特许者必须具备下列条件:(一)具有独立法人的资格;(二)具有注册商标、商号、产品、专利品和独特的、可传授的经营管理技术或诀窍,并有一年以上良好的经营业绩;(三)具有一定的经营资源;(四)具备向被特许者提供长期经营指导和服务的能力。” 以上四项条件必须同时具备,特许人方能开展特许经营,缺少任何一个均应视为不具有特许者的资格。这是有关特许者在缔约时是否具有主体资格的判断标准。案例2特许人并不拥有注册商标,同时在企业开业登记后即开始加盟募集活动,显然违反了《商业特许经营管理办法(试行)》第六条的规定。

虽然《商业特许经营管理办法(试行)》是目前我国唯一管理特许经营的规定,但由于其属于部颁规章不属于法律、法规范畴,因而在实践中往往被咨询者问及该规定在法院、仲裁机构裁判中是否会被作为裁判依据?要回答这一问题,需要详细论述《商业特许经营管理办法(试行)》与其上位法的关系,颇费笔墨。简单说,在实践中,依据该规定裁决特许经营合同无效的仲裁例早已存在(参见中国连锁经营协会网站),法院判例虽未见闻,但可以肯定说法理上不存在障碍。
以上两个案例反映了当前特许经营的主要问题,特别是在2004年12月11日外资正式进入中国内地市场之即,在中国内地已经开始特许经营活动的外资系特许连锁系统,应当盘点自己的所为或自问自答“特许经营合同是否经受得起法律的拷问?”

作者主持网站:特许经营律师 www.fclaw.com.cn