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株洲市招标投标管理办法

时间:2024-07-05 16:26:11 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8537
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株洲市招标投标管理办法

湖南省株洲市人民政府


株洲市人民政府令

第1号

《株洲市招标投标管理办法》已经2003年2月17日市人民政府第2次常务会议通过,现予发布,自发布之日起30日后施行。

二00三年二月二十五日

株洲市招标投标管理办法

第一章 总 则

第一条 为了规范我市招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量,根据《中华人民共和国招标投标法》(简称《招标投标法》)和《湖南省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》(简称《湖南省实施办法》),以及其他有关法律法规规定,结合我市实际,制定本办法。

第二条 凡在本市行政区域内进行的工程建设、货物采购、服务招标投标活动,均适用本办法。

第三条 市发展计划部门是指导和协调本市招标投标工作的综合管理部门,其主要职责是:

(一)指导、协调全市范围内的招标投标活动,会同有关部门拟定招标投标配套规定;

(二)依照审批权限核准建设项目的招标方式(公开招标或邀请招标)、招标组织形式(委托招标或自行招标),以及项目的招标范围(全部招标或部分招标),对核准项目的招标投标书面报告进行备案管理;

(三)会同其他相关部门建立和管理《湖南省综合性评标专家库株洲专家库》;

(四)指定本市发布招标公告的报刊、信息网络或其他媒介;

(五)对重大建设项目的招标投标活动进行监督、检查;

(六)对招标投标过程中各有关行政监督执法部门招标投标执法情况进行监督,对招标代理机构进行监督检查,认定招标代理机构从业人员执业资格;

(七)依照权限对招标投标中的违法行为进行行政处罚。

县级发展计划部门负责本辖区招标投标活动的综合管理工作。

第四条 建设、建工、水利、交通、国土、房产、经贸、财政等行政主管部门分别负责本市相关行业项目的招标投标活动的行政监督执法。具体职责是:

(一)监督项目招标方案是否经项目审批部门核准,是否按核准的招标方案进行招标;

(二)审查招标项目是否具备招标条件;

(三)对招标投标活动实施全过程监督;

(四)对中标合同履行情况进行监督;

(五)依法查处招标投标活动中的违法行为。

第五条 任何单位和个人不得非法干预招标投标活动,不得随意增加招标投标工作程序,不得收取任何非法费用。

任何单位和个人都有权对招标投标活动中的违法行为进行检举和控告。



第二章 招标范围和规模标准

第六条 下列工程建设项目符合本办法第十二条规定的规模标准的,必须进行招标:

(一)关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目;

(二)关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目;

(三)全部或者部分使用国有资金投资的项目;

(四)国家融资的项目;

(五)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

第七条 关系社会公共利益、公众安全的基础设施建设项目的招标范围包括:

(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目;

(二)铁路、公路、管道、水运、航空、交通运输辅助业以及其他交通运输业等交通运输项目;

(三)邮政、电信枢纽、通信、信息网络等通讯项目;

(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目;

(五)道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目;

(六)生态环境保护项目;

(七)其他基础设施项目。

第八条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业建设项目的招标范围包括:

(一)供水、供电、供气、供热、园林绿化等市政工程项目;

(二)科技、教育、文化等项目;

(三)体育、旅游等项目;

(四)新闻出版、广播电影电视等项目;

(五)卫生、社会福利等项目;

(六)商品住宅,包括经济适用住房等项目;

(七)其他公用事业项目。

第九条 全部或部分使用国有资金投资的建设项目的招标范围包括:

(一)使用各级财政预算资金的项目;

(二)使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目;

(三)使用国有企业和事业单位自有资金,并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目;

(四)由国有企业担保或者以国有资产抵押或者质押的商业银行贷款的项目。

第十条 国家融资的建设项目的招标范围包括;

(一)使用国家发行债券所筹资金的项目;

(二)使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目;

(三)使用国家政策性贷款的项目;

(四)国家授权投资主体融资的项目;

(五)国家特许的融资项目。

第十一条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的建设项目的招标范围包括:

(一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际金融组织贷款资金的项目;

(二)使用外国政府及其机构贷款资金的项目;

(三)使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。

第十二条 本办法第六条至第十一条规定招标范围内的各类工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设项目有关的重要设备、材料等的采购,达到下列规模标准之一的,必须招标:

(一)施工单项合同估算价在100万元人民币以上的;

(二)重要设备、材料等物资的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;

(三)勘察、设计、监理等服务,单项合同估算价在30万元人民币以上的;

(四)单项合同估算价低于本条第(一)项、第(二)项、第(三)项规定标准,但项目总投资额在1000万元人民币以上的。

第十三条 涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,由发展计划部门或由项目审批部门会同发展计划部门报市人民政府批准,可以不进行招标。

第十四条 依法必须招标的建设项目的勘察、设计,采用特定专利或者专有技术的,或者其建筑艺术造型有特殊要求的,由项目审批部门和发展计划部门批准,可以不进行招标。

第十五条 办公用品、交通工具、药品、电力等货物采购和物业管理、保险等服务项目的招标以及国有土地使用权的出让招标,其招标投标活动按《招标投标法》、《湖南省实施办法》和本办法的有关规定执行。



第三章 招 标

第十六条 项目审批部门在审批必须进行招标项目的可行性研究报告时,应当同时核准项目的招标方案,并抄送有关行政监督部门。项目审批部门未核准招标方案的,按照国家、省招标投标有关法律、法规的规定依法必须招标的,须经市发展计划部门核准,招标方可实施。

招标方案包括招标组织形式(自行招标或者委托招标)、招标方式(公开招标或者邀请招标)、招标范围(全部招标或者部分招标)、招标公告发布及中标候选人公示的媒介、潜在投标人资格条件的基本情况等。

项目审批部门因简化审批程序而直接下达年度投资计划的项目,在下达年度投资计划时核准项目的招标方案。

项目招标方案经项目审批部门核准后,任何单位和个人不得擅自改变。因特殊原因确需改变的,应向原项目审批部门重新办理核准手续。

第十七条 依法必须招标的项目应当按照国家和省有关规定,履行项目审批和招标事项核准手续,具备相应招标条件,方可组织招标。

进行设计招标的项目,应当已经批准立项或者有批复的可行性研究报告,有规划许可意见。

进行工程建设施工和建设监理招标的项目,还应当有批复的初步设计,并已经完成施工图设计,列入年度投资计划,设计图纸资料、土地、交通、水电等必要条件已经具备,项目所需资金或资金来源已经落实等。

招标条件落实情况应当在招标文件中如实载明。

第十八条 依法必须进行招标的项目,招标人可采用自行招标或者委托招标的组织形式。

采用委托招标组织形式的项目由招标人自行选择招标代理机构。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构,或者强制招标人委托招标代理机构或者其他组织办理招标事宜。

采用委托招标的建设项目,立项批准后或在申报招标方案时向项目审批部门和发展计划部门报送委托合同和接受委托的招标代理机构的资格条件材料备案。

第十九条 招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。凡与行政机关及其他国家机关有隶属关系或者其他利益关系的,不得从事招标代理业务。

招标代理机构必须在招标人委托的范围内行使招标代理权,未经招标人书面同意,不得向他人转让代理业务。招标代理机构不得从事与其代理招标项目有关的投标代理和投标咨询服务。

招标代理机构与被代理招标项目的投标人有隶属关系或者其他利益关系的,该投标人的投标无效。

招标代理机构因违反本条规定而给招标人造成损失的,应当承担赔偿责任。

第二十条 招标代理机构监管由发展计划部门和相关行政监督部门负责。从事项目招标代理业务的招标代理机构的资格认定,依照国家、省有关规定执行。招标代理机构从业人员执业资格由发展计划部门认定。未取得相应资格的机构和人员,不得从事招标代理业务。

第二十一条 招标人采用自行招标的,必须具备以下条件,并经项目审批部门核准:

(一)具有项目法人资格或法人资格;

(二)与招标项目规模和复杂程度相适应的专业技术力量;

(三)有从事同类项目招标经验;

(四)设有专门的招标机构和拥有3名以上经过培训的专职招标业务人员。

第二十二条 全部使用国有资金投资以及国有资金占控股或者主导地位的建设项目,应当依法公开招标。有下列情形之一的,招标人可以采用邀请招标方式:

(一)因项目技术复杂或者有特殊要求,只有少数潜在投标人可供选择的;

(二)受自然资源或者环境限制,不宜公开招标的;

(三)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾,适宜招标但不宜公开招标的;

(四)法律法规规定其他不宜公开招标的。

符合前款所列情形之一,招标人要求采用邀请招标方式的,由项目审批部门核准。市重点项目,应由市发展计划部门审查并报市人民政府批准。

第二十三条 招标人采用公开招标方式的,必须在《湖南省招标投标监管网》(http:www.bidding.hunan.gov.cn)、《中国采购与招标网》(http:www.chinabidding.com.cn)、《湖南日报》、《湖南经济报》等国家、省级媒介之一发布招标公告,并同时在《株洲日报》上发布。

招标公告应当载明下列主要内容:

(一)招标人的名称和地址;

(二)招标项目的性质、规模(数量)、实施地点和时间;

(三)投标人的资质条件要求;

(四)报名截止日期;

(五)获取招标文件的时间、地点和办法。

招标公告不得以不合理的条件限制或排斥潜在投标人。

招标公告规定的投标人报名时间应当根据项目具体情况确定,但自招标公告发布之日起,不得少于三日;相关媒介应当自收到招标公告之日起五日内发布招标公告。

第二十四条 招标人采用邀请招标方式的,应当向三个以上具备承担招标项目能力、资信良好的特定法人或者其他组织发出投标邀请书。

投标邀请书应当载明第二十三条招标公告规定的事项。

第二十五条 招标人可以根据招标项目本身的要求,在招标公告或者投标邀请书中,要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况,并对潜在投标人资格进行下列审查:

(一)是否为正式注册的法人或其他组织;

(二)是否具有招标项目所需的相应资质;

(三)现有人员、设备情况及财务状况;

(四)现有实施任务;

(五)拟投入本招标项目的设备、负责人(项目经理)及主要技术人员;

(六)近三年内是否有质量责任和重大安全责任事故及其他严重违约、违法情形;

(七)近五年内承担类似项目的业绩情况;

(八)国家、省或者招标文件对投标人资格条件规定的其他情况。

招标人根据审查情况,确定合格投标人,并向合格投标人发出投标通知。

第二十六条 招标人应当根据招标项目的特点和需要,编制招标文件。并按照国家有关规定和项目管理权限于发售前五日内报发展计划部门和有关行政监督部门备案。招标文件有违反招标投标法律法规规定的,发展计划部门和有关行政监督部门应责令其改正,招标人应重新修订其招标文件。行政管理监督部门不得审批和参与编制招标文件。

招标文件一般包括下列内容:

(一)投标人须知;

(二)招标总则和招标依据;

(三)招标项目的投资规模、性质、资金落实情况、标段划分、设计、监理等;

(四)技术规格;

(五)投标报价的要求及其计算方式;

(六)评标原则、方法和评标标准;

(七)交货、竣工或提供服务的时间;

(八)投标人应当提供的有关资格及资信证明;

(九)投标保证金的数额或其他形式的担保;

(十)投标文件的编制要求;

(十一)提交投标文件的方式、地点和截止时间;

(十二)开标地点和投标有效期;

(十三)合同格式和主要合同条款;

(十四)需要载明的其他情况。

第二十七条 招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间;但是,依法必须进行招标的项目,自招标文件发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,不得少于10日。

第二十八条 招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少7日前,以书面形式通知所有招标文件收受人。澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。

第二十九条 招标人应当根据招标项目的具体情况,集体组织投标人踏勘现场,介绍有关情况,并以书面形式答复投标人提出的疑问。

第三十条 招标项目一般不设标底。需要设标底的,只能设一个标底。标底由招标人根据国家或者省有关规定编制和确定。任何单位和个人不得强制招标人编制或指定单位代理编制标底。

项目审批部门和行政监督部门不得参与编制或者审查确定标底。

标底必须严格保密,在开标前不得向任何人泄露。

第三十一条 招标人、招标代理机构在发售招标文件时只能收取工本费。

招标文件发售后,招标人、招标代理机构不得随意撤回和否认,否则应当赔偿投标人的直接损失。



第四章 投 标

第三十二条 投标人应当在招标公告或者投标邀请书规定的时间内,向招标人、招标代理机构提交投标报名书,同时接受资格预审。投标报名书等有关文件资料与投标文件具有同等法律效力,投标人必须如实填报。

投标人经资格预审合格后,在规定时间内向招标人、招标代理机构领取或者购买招标文件。

第三十三条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应,主要包括下列内容:

(一)投标函;

(二)投标人资格、资信证明文件;

(三)投标项目方案及说明;

(四)投标价格;

(五)招标文件要求具备的共他内容。

第三十四条 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件加盖投标人印章并经法定代表人或其委托人签字,密封后送达投标地点,递交招标人。招标人收到投标文件后,应当签收保存,不得开启。

第三十五条 招标文件要求交纳投标保证金的,投标人应当在提交投标文件的同时交纳,投标保证金一般不超过投标总价的百分之二。

第三十六条 投标人应当根据招标文件的要求和招标项目的具体特点,结合市场情况和自身竞争实力自主报价,但不得以低于成本的报价投标。



第五章 开标、评标和中标

第三十七条 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行,并邀请所有投标人和有关行政监督管理部门参加,开标地点应当为招标文件中确定的地点。

第三十八条 开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机关检查并公证;经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。

招标人、招标代理机构在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件,开标时都应当众予以拆封、宣读。

开标过程应当记录,并存档备查。

第三十九条 投标文件有下列情形之一的,为废标:

(一)未密封的;

(二)无法定代表人或经法定代表人全权委托的人签字和投标人印章的;

(三)逾期送达的;

(四)应当提供投标保证金而未提供的;

(五)投标人法定代表人或者经法定代表人全权委托的人均未参加开标会议的;

(六)法律、法规、规章规定的其他情形。

废标应当在开标时由招标人当众认定并宣布。

第四十条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会一般在开标前24小时内组成,其名单在中标结果确定前应当保密。行政监督部门不得参与组建评标委员会。

评标委员会由招标人或者其委托的招标代理机构的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为五人以上单数,其中专家成员应当从《湖南省综合评标专家库株洲专家库》内的相关专家名单中采取随机抽取方式确定,并不得少于成员总数的三分之二。

第四十一条 市发展计划部门会同有关行政监督部门建立和管理全市统一的《湖南省综合评标专家库株洲专家库》,专家库成员按行业和地域进行分类。各县、市、区和各行政监督部门不再建立本地区、本部门的评标专家库。

第四十二条 评标委员会成员不得与投标人或者与招标结果有利益关系的人进行私下接触,不得收受投标人、中介人、其他利害关系人的财物或者其他好处。

有下列情形之一的,不得担任评标委员会成员,已经进入评标委员会的,应当主动提出回避:

(一)投标人或者投标人主要负责人的近亲属;

(二)项目主管部门或者行政监督部门的工作人员;

(三)与投标人有经济利益关系,可能影响对投标公正评审的;

(四)曾经在招标、评标以及其他与招标投标有关活动中因违法行为而受过行政处罚或刑事处罚的。

第四十三条 评标委员会可以书面方式要求投标人对投标文件中含义不明确,对同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清、说明或者补正。澄清、说明或者补正应当以书面方式进行并不得超出投标大件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

第四十四条 评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件迸行评审和比较;设有标底的,应当参考标底。

第四十五条 评标委员会经评审,出现下列情形之一的,可以否决所有投标: (一)最低评标价大大超过标底或者合同估价,招标人无力接受的;

(二)所有投标人均未响应招标文件的实质性要求和条件的;

(三)有效投标不足三个,使投标明显缺乏竞争的。

依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的,招标人应当依照本办法重新招标。

第四十六条 评标委员会完成评标后,应当向招标人推荐一至三名中标候选人,并提出书面评标报告。

书面评标报告应当如实记载以下内容:

(一)基本情况和数据表;

(二)评标委员会的成员名单;

(三)开标记录;

(四)符合要求的投标一览表

(五)评标标准、评标方法或评标因素一览表;

(六)经评审的价格或评分比较一览表;

(七)经评审的投标人排名;

(八)推荐的中标候选人名单与签合同之前要处理的事宜;

(九)澄清纪要。

评标报告须经评标委员会全体成员签字。对评标结论持有异议的,应当以书面方式阐述其不同意见和理由。拒绝在评标报告上签字且不陈述其不同意见和理由的,视为同意评标结论。评标委员会应当对此作出书面说明并记录在案。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

第四十七条 招标人应当自收到评标报告和推荐候选人名单之日起,在本办法第二十三条所确定的媒介上对推荐的中标候选人进行公示,公示时间为10日。招标人应当在公示期满之日起5日内确定中标人。

第四十八条 中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果书面通知所有未中标的投标人。

有关行政监督部门不得以审批、盖章等方式干预招标人对中标人的确定和中标通知书的发出。

中标通知书对招标人和中标人具有法律约束力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目的,应当承担法律责任。

第四十九条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议。

第五十条 中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。

中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。

第五十一条 招标人应当自与中标人签订合同之日起5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金。

第五十二条 依法必须招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起15日内,向发展计划部门和有关行政监督部门提交评标报告,办理备案手续。

各有关行政监督部门认为评标报告违反招标投标相关法律法规的,应当在收到评标报告5日内提出异议。如意见与招标人不一致的,由同级发展计划部门裁决。



第六章 投诉与监督

第五十三条 各行政监督部门对具体项目的招标行为的监督应出具“监督执法意见书”,并存档备查,作为项目竣工验收的必要材料。

第五十四条 投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合《招标投标法》、《湖南省实施办法》和本办法的有关规定,有权向招标人提出异议和向相关行政监督部门举报或投诉,行政监督部门应当在受理举报或投诉之日起15日内,依照国家、省有关招标投标法律法规和本办法进行调查处理,30日内将处理结果告知投诉人或举报人;投诉人或举报人对处理结果不服的可在7日内,向发展计划部门申请处理。对市重大建设项目的投诉和社会影响较大的纠纷处理应报市人民政府决定。符合《中华人民共和国行政复议法》规定的,可依法申请行政复议。

第五十五条 县级以上监察部门应当加强对同级行政监督部门遵守和执行《招标投标法》、《湖南省实施办法》和本办法的监督,受理对有关行政监督部门违法违纪行为的举报。



第六章 法律责任

第五十六条 招标人违反本办法规定,有下列情形之一的,由有关行政监督部门责令限期改正,可并处五千元以上三万元以下罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付,并由监察部门或者上级主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:

(一)招标方案未经项目审批部门核准擅自实施招标或者未按核准的招标方案进行招标的;

(二)不具备招标条件擅自招标的。

第五十七条 招标代理机构违反本办法,有下列情形之一的,其招标代理行为无效,由有关行政监督部门处以一万元以上三万元以下罚款:

(一)从事与其代理招标项目有关的投标代理和咨询服务的;

(二)未取得招标代理机构资格从事招标代理业务的。

第五十八条 任何单位和个人违反本办法第十八条第一款或者以其他任何方式非法干预招标活动的,由发展计划部门按照《中华人民共和国招标投标法》的有关规定予以处理或者向纪检监察部门提出处理意见。

第五十九条 招标人或者其委托的招标代理机构有下列行为之一的,由发展计划部门或者有关行政监督部门视情节轻重依照《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、第五十一条的规定予以处罚:

(一)依法必须公开招标的项目,应当发布招标公告而不发布的;

(二)依法必须公开招标的项目不在本办法所规定的媒介上发布招标公告的;

(三)招标公告中有关获取招标文件的时间和办法的规定明显不合理的;

(四)招标公告中以不合理的条件限制或排斥潜在投标人的;

(五)提供虚假的招标公告、证明材料,或者招标公告含有欺诈内容的;

(六)在两个以上媒介上发布的同一招标项目的招标公告内容不一致的。

第六十条 对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,依法给予行政处分。

第七章 附 则

第六十一条 本办法自发布之日起计算30日后施行,由市发展计划委员会负责解释。本市以前发布的有关招标投标管理规定与本办法不一致的,以本办法为准。

 


浅谈合伙企业的内外联系

王胜宇 崔文茂


内容提要:本文通过对合伙企业内部关系和外部关系的详实阐述,使我们对合伙企业的内外关系有了充分的认识,并且找出了在处理合伙企业的内外关系上的几个难点问题,从而在合伙企业的发展上提出了自己的一点建议。

关键词:合伙企业的内部关系;合伙企业的外部联系;抵销权;代位权;特殊普通合伙企业;有限合伙企业


合伙作为一种经营方式起源于家族经营,早在一千多年前的罗马法就已对合伙作出了规定,与其他企业形式相比起来,合伙企业的最大特点就在于其人合性,人合性表现在合伙企业上就是合伙人是在相互信任的基础上,共同出资,共同经营,共享收益,并共担风险的,对于合伙企业我国现行《合伙企业法》第二条对其性质是这样定性的,合伙企业是由各合伙人订立合伙协议,共同出资,合伙经营,共享收益,共担分险,并对合伙企业债务承担无限连带责任“营利性组织”,也就是说这里所说合伙企业是不具有法人性质的。合伙企业较其他经济类型最大的特点在于其人合性,合伙人之间有着比公司股东更为紧密的人际关系,合伙人之间的相互信任是合伙企业存在的基础。“合同即法律”在合伙企业中表现的最为突出,基于合伙企业的这一显著特征,使调整合伙企业的强制性规范较少,从而也使合伙企业案件特别是涉及合伙企业内外联系方面的案件在实际审判中存在一定的难度,笔者在这里仅从最能反映合伙企业的特征的合伙企业的内外联系上发表一下自己粗浅的看法。
一、 合伙企业的内部关系
合伙企业的内部关系是指合伙企业与各合伙人之间及各合伙人之间的权利义务关系,这是合伙企业人合性的内部体现。
(一)合伙人对合伙企业的出资义务。
根据《合伙企业法》规定,合伙人企业在设立时,合伙人应按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付出资的期限履行出资义务,合伙企业成立后,合伙企业存续期间合伙人依合伙协议或经全体合伙人决定,可以增加对合伙企业的出资,用于扩大经营规模或弥补亏损。
(二)合伙人对合伙企业财产享有共同支配权
合伙企业在其存续期间,合伙企业的财产具有相对的独立性和稳定性,全体合伙人对合伙企业的财产共同享有支配权,而不以出资额的比例为限,这一点不仅体现在对合伙的经营上,也延伸到对合伙财产的处分上,即合伙企业存续期间合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额时,须全体合伙人一致同意,合伙人以其在合伙企业中的财产份额出资的,须经其他合伙人的一致同意。
(三)合伙人对合伙企业的经营活动共担损益。
合伙企业的基本特征之一就是全体合伙企业的经营活动由全体合伙人共享收益,共担风险。对于这种共享收益,共担风险是合伙企业与其他股份性质的经济实体在性质上的最大区别,合伙人在合伙协议中确定合伙人就合伙企业的利润和亏损分担方法时通常可作任意性约定,一般合的任意约定也有一个限度,即合伙人之间不能约定将全部利润或亏损归于某一人或某一部分合伙人,否则便被视为无效约定,情况下,是按各合伙人在合伙企业中的财产份额分享利润和分担亏损,当然,合伙人之间亦可约定平均分配和分担,但是对这种人不具有法律效力不受法律保护。
(四)合伙人对合伙企业事务享有共同决策力。
合伙企业的基本特征之一是合伙人共同经营,合伙人共同经营首先便意味着全体合伙人对合伙企业的事务享有共同决策权。所谓合伙企业共同事务的共同决策权,是指每一个合伙人均能参与合伙企业事务包括重大事务如经营方针
(五)合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利。
合伙企业由全体合伙人共同经营的特征不仅表明合伙人对合伙企业有共同的决策权,还意味着合伙、经营内容等的决策,并行使充分的民主权利。人都有权执行合伙企业事务。所谓合伙企业事务,是指为了实现合伙企业的目的而进行的企业活动,它不仅包括合伙企业对外的法律事务,如签订合同,也包括了合伙企业的内部实际事务,如组织生产,财务管理等。《合伙企业法》第25条规定:“各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利,可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务,也可以由合伙协议约定,或全体合伙人决定,委托1名或数名合伙人执行合伙企业事务。”为了明确合伙企业及全体合伙人的合法权益,《合伙企业法》对执行合伙企业事务的合伙人以及不参与合伙企业事务的合伙人的有关监督权利作了如下规定。
1、有一名或数名合伙人执行合伙企业事务的,应当依照约定向其他不参与执行合伙企业事务的合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营状况和财务状况。
2、不参加执行合伙企业事务的合伙人有权监督执行合伙事务的合伙人,并有权检查其执行合伙企业事务的情况。
3、被委托执行合伙企业事务的合伙人不按照合伙协议或全体合伙人的决定执行合伙企业事务的,其他合伙人可以决定撤销该项委托。
4、合伙协议约定或经全体合伙人决定,合伙人分别执行合伙企业事务时,合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议,提出异议时,应暂停该项事务的执行,如发生争议,可由全体合伙人共同决定。
(六)合伙人对合伙企业负有竞业禁止和交易限制义务。
因合伙企业的财产在具有独立性的,同时合伙人对合伙企业又具有财产权利,为了保证合伙企业业务的正常开展,《合伙企业法》第三十条第一款作出了相应的限制性规定:“合伙人不得自营或同他人经营与合伙企业相竞争的业务”为了维护全体合伙人的共同利益,该法在第30条第2款又出了如下的规定“除合伙协议另有约定或经全体合伙人同意外,合伙人不得同合伙企业进行交易”的限制性规定。

二、合伙企业的外部联系

合伙企业的外部联系主要体现在合伙企业与第三人的关系上,因合伙企业不具法人性质且具有人合性质,其外部关系较公司企业的外部关系有很大的差异。
(一)合伙企业债务的清偿
合伙企业的债务是指合伙企业在其存续期间以自己的名义对他人所负的债务。合伙人的个人债务是指合伙人以自己的名义对他人所负的债务,因为合伙企业系负连带无限清偿责任的非法人企业,在合伙企业财产不足清偿合伙债务时,全体合伙人均负有无限清偿责任,同时又因合伙企业具人合性质,其内部财产界定具有非强制性,因此在合伙债务及个别合伙人个人债务的清偿上有一定的难度,在通常理论上,合伙财产是有独立性和稳定性,对合伙债务的清偿应由合伙企业先以合伙财产先行清偿,其财产不足清偿部分才能进一步执行合伙人的财产,但这个程序笔者认为应引入破产的经验,先由全体合伙人对合伙财产进行清算,而合伙人的各债务的当事人应是合伙人与债权人,与合伙企业事无关。正是基于二者的上述区别,要求合伙企业在清偿其债务及合伙人个人在清偿其个人债务时,应将二者严格区分《合伙企业法》规定:合伙人对其债务,应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的,各合伙人应当承担无限连带责任,以合伙企业财产清偿合伙企业债务时,其不足的部分,由各合伙人按照法律规定或约定的比例,用其在合伙企业出资以外的财产承担清偿责任,合伙人由于承担连带责任,所清偿数额超过其应当承担的数额时,有权向其他合伙人追偿。合伙企业中某一合伙人的债权人,不得以该债权抵销其对合伙企业的债务,不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利,当合伙人个人财产不足清偿其个人所负债务的,该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益来清偿,但如果合伙人的债务人想以合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿,但此时债权人必须依法请求人民法院强制执行该合伙人,而不能竟行主张。
(二)对善意第三人的保护
《合伙企业法》第二十五条第二款规定:执行合伙企业事务的合伙人,对外代表合伙企业。合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗不知情的善意第三人,这从法理上讲应是表见代理制度在合伙企业内外联系上的体现。
三、在处理合伙企业内外关系上的几个难点问题
(一)合伙人的债权人对合伙企业是否可以主张抵销权。
合伙人的债权人可能在对合伙人享有债权的同时又对合伙企业负有债务,因合伙人个人在合伙企业中享有财产权利,二者是否可以相互抵销呢,笔都认为是不可以的,原因在于合伙人的债权人对合伙企业负有债务,他是合伙企业的债权人,该笔债权系合伙企业的财产,由全体合伙人共同享有,而不是针对个别合伙人,因合伙财产具有独立性即合伙的债权应由合伙人共同享有,如果与合伙人的个人债务相抵销,必然侵犯其他合伙人的利益,不利于合伙企业的发展。但并不是合伙的债权合伙人的债权人就不可主张,他可依诉讼程序主张合伙中的债权。
(二)合伙人的债权人是否可对合伙债权主张代位权
代位权指债权人以自己的名义行使债务人的权利的权利。当债务人享有对第三人的权利而又怠于行使时,致使其财产应能增加而未增加,危害债权实现时,债权人可代位行使属于债务人的权利,以增加债务人的财产,从而使债权得以实现,在合伙的内外关系方面体现的问题是合伙的债权人为实现其债权可否对合伙的相关权利主张代位权,笔都认为合伙的债权人可代位行使合伙人在合伙企业中的收益和财产份额,但对于合伙人在合伙企业中的其他财产权利或非财产权利,因与合伙人的地位密切联系,具有专属性,不得代位行使。原因在于如果允许合伙人的债权人行使,必将侵犯合伙企业及其他合伙人的利益,如果允许合伙人的债权人随意插手合伙企业的事物,势必影响合伙企业的稳定和合伙人的关系。如德国、英国和我国台湾地区都有禁止合伙人的债权人扣押合伙企业财产的规定。但为了保护合伙债权人的利益,我国《合伙企业法》第43条1款作了变通性规定即“合伙人个人财产不足清偿其个人债务时,债权人只能依法请求人民法院强制执行合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。”也就是说合伙人债权人必须以诉为之,必须通过法院强制执行程序进行,债权人不得自行接管债务人在合伙企业中的财产份额,同时在强制执行个别合伙人在合伙企业中的财产份额时,其他合伙人有优先受让的权利,这样就在保护合伙企业和其他合伙人利益的同时也充分考虑到了合伙人债权人的利益。
(三)合伙人之间的债务追偿
合伙人承担无限连带债务的情况下,超出了按份之债的部分,可以向其他应承担责任的合伙人追偿,追偿的条件是1、合伙人承担合伙企业债务的数额已超过其应承担责任的按份之债;2、应向承担合伙企业债务不足其按份之债的合伙人追偿;3、向某一合伙人追偿的债务不得超过其应承担的份额。这方面的规定合伙企业人和性的补充。
四、对合伙企业内外关系方面立法的一点建议

  现行合伙企业的立法要求是合伙人均应是自然人组成的无限合伙,这里的有限有两层含义,首先参加的合伙人是负无限责任的自然人,之后才是合伙企业自身亦是负无限连带责任的企业,这种双重制约的企业形式十分有利于对第三人利益的保护,但却不利于合伙企业的发展,合伙企业这种不协调的内外关系不能适应社会经济发展的需要,因此笔者才认为在规范合伙企业的法律中应补充合伙企业的形式,即将合伙企业由一种类型丰富为“特殊普通合伙企业”和“有限合伙企业”两种类型。
  关于“有限合伙企业”可以有两种合伙人,一种是承担连带无限责任,一种是承担有限责任。这种类型的合伙企业既有合伙企业的优点又有公司企业的优点,从而更能充分满足很多投资不同的投资需求,满足有些投资都在合伙企业中限制投资风险的需要,关于“特殊普通合伙企业”则特别适用专业服务机构,比如律师事务所,投资咨询机构,会计师事务所,这个企业形式的好处便在于合伙企业中对于有故意或重大过失的合伙人由其来承担无限责任,而对于其他合伙人则承担有限责任,这种企业形式可以有保障第三人权益的同时,给合伙人更多,更直接的权利去参与管理。
  总之笔者认为,对合伙企业类型的充实,加入有限合伙企业类型将最大限度的调节合伙企业的内外法律关系,进一步减少合伙企业的矛盾和冲突,促进合伙企业的健康发展。

被告主体资格不适格,应怎样处理?

曾广荣


  对被告主体资格不适格,是驳回起诉还是驳回诉讼请求,实践中存在较大的争议。但笔者认为,针对这种情况正确的做法应是驳回诉讼请求。
  首先我们先来看一下驳回起诉和驳回诉讼请求两者的区别。驳回起诉是法院对已经立案受理的案件,经审理发现原告的起诉不符合民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件而裁定予以驳回的行为,是对当事人程序意义上诉权的否定;驳回诉讼请求时法院对审理的案件依据实体法的规定,认为当事人的实体请求不符合法律规定而以判决的形式予以拒绝的行为,是对当事人实体意义上诉权的否定。
  民事诉讼法第一百零八条只规定要有明确的被告,并未要求被告必须是适格的,如果以被告不适格而驳回原告的起诉是于法无据的。另外被告主体资格是否适格,它影响的不是原告的起诉是否成立,而是原告的诉讼请求能否得到支持,这已经属于实体问题了,故应当以判决的形式驳回其诉讼请求,而非以裁定的形式驳回起诉。
  实践中如果碰到这种情况,为减轻当事人的诉累和节约司法资源,可先向原告进行释明,建议其更换被告,如其不同意,则应驳回其诉讼请求。
(江西省奉新县人民法院民一庭 曾广荣)