劳动法律实务系列之五
--“劳动争议发生日”之我见

黄若辉


最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释[2006]6号二00六年十月一日施行）第一条规定了人民法院审理劳动争议案件时，对下列三种情形视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：
　　第一、在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。
　　第二、因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。
第三、劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。
笔者认为司法解释规定的上述第一、第三两种情形因具有明确的给付内容，当事人之间确定劳动争议发生日，或以拒付或以承诺支付或以劳动者主张权利之日为劳动争议发生日，该情形“劳动争议发生日”在实务中不难判定。然而，司法解释规定的上述第二情形即“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”之规定，明确将证明劳动者收到“解除或终止”劳动关系的书面证明责任转由用人单位承担，若用人单位不能证明该事实劳动争议发生日以劳动者主张权利之日起算，排除了对该类劳动争议推定劳动者“应当知道”之适用，致使该类劳动争议在用人单位不能证明劳动者收到处理决定书的情形下，劳动者的权利保护将变成不受时效限制。
根据劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第八十五条对“劳动争议发生日”的解释，是指“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”，法律上的知道是指有证据证明知道，比如上述司法解释中的三种情形，都是指该种“知道”，申请劳动争议仲裁的时效即从该劳动争议发生日起算。而法律上的应当知道是一种推定知道，是根据一般规律推定权利人知道自己的权利被侵害的日期，亦即劳动争议发生之日。由于上述司法解释对“解除与终止劳动关系”只适用证明“知道”，而排除了推定“应当知道”。在处理“解除或终止”劳动争议案件中，因上述司法解释已经从司法层面规定惟一具有证明力“收到书面决定书”这一举证要式，这不但加重用人单位的举证责任（实为用人单位存在难以举证之事实），而且该规定对处理时间长久的“解除或终止”劳动纠纷将会带来更大争议。再则，该项司法解的出现还有可能会激起已与用人单位解除（或终止）劳动关系许多年的劳动者“挑讼”之念。我国民法通则第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。上述司法解释与我国诉讼时效从当事人“知道或应当知道”之日起算相悖，不利与维护劳动关系的稳定性，且会造成劳动关系更加冲突与紧张，不易平息该类劳动纠纷，甚至会引发新的劳动争议。
笔者以实例为证。2004年12月我省某用人单位（属事业单位企业管理）经上级行政机关批准撤销，全员解除劳动关系并进入分流安置程序。2005年8月10日某劳动者向某市劳动争议仲裁委员会提出申诉（此前该劳动者因诉请不符受理规定曾被劳动仲裁委驳回），请求撤销该用人单位于十五年前即于1990年8月23日对其做出的自动离职处理决定并提出要求参加社会保险并按厂里内部规定享受内部退养待遇。因该用人单位有仲裁审理中无法证明该劳动者在十五年之前收到处理决定书，2005年11月23日仲裁委以该企业未书面送达自动离职处理决定及在2002年6月拆迁安置中仍以职工身分给予安置为由，做出裁决：1、撤销该企业于1990年8月23日做出的自动离职处理决定；2、驳回某劳动者的其他请求。该用人单位不服于2005月11月30日提起民事诉讼。请求维持于1990年8月23日对某劳动者做出的按自动离职处理的决定。2006年2月9日一审法院查明在2002年6月6日法院审理拆迁安置诉讼中某劳动者其职工身份未得该企业确认及某劳动者长期未享受工资及社保待遇并认定在2002年6月6日拆迁安置诉讼中用人单位代理人已在庭审中告知其已被名除名（有审庭笔录为证）证明劳动者已经知道权益到了侵害，即劳动争议发生之日，但其到2004年年底才提起仲裁认定超过仲裁申请期限。一审院判决：1、维持原告于1990年8月23日对被告做出的按自动离职处理的决定；2、原告无需为被告缴纳社会保险、职工基本医疗保险及按厂里内部规定，让被告享受退养待遇。某劳动者不服该一审判决于2006年3月29日提起二审诉讼，请求撤销一审判决，驳回该用人单位一审诉讼请求。2006年9月18日某市中级法院认为拆迁安置诉讼中虽然该用人单位已口头告知某劳动者已除名但仍未书面送达自动离职决定书，以该行为不能产生法律后果为由做出终审判决，撤销了一审判决，驳回用人单位的一审诉讼请求。该用人单位现撤销清算已全部结束，已无可支配资产，但用人单位仍然不服，拟以清算小组的名义，以该员工十几年未办理请假手续长期旷工，严重违反劳动纪律为理准备再次做出单方解除劳动关系决定。该职工必然再次通过申请仲裁，而后将是一、二审的诉讼启动，新一轮的诉讼周期开始。况且法律并未禁止用人单位不得以同一事实与理由对员工做出不同处理。本案诉讼中就同一事实，因一、二审认定角度不同，就会有两种截然不同的裁判结果。一审法院以“应当知道”推定劳动者知道，以劳动者超过时效丧失胜诉权而认定用人单位处理有效，二审法院以用人单位不能证明劳动者“收到”而认定用人单位处理无效，劳动者实体权益得以确认。
就本案而言，用人单位对职工做出自动离职决定已达十几年，事实上用人单位与职工在这十几年中均未发生基于劳动关系存在而产生的任何关系，如工资发放关系、社保交缴关系、医疗报销关系等等，这些事实均可以证明被处理职工存在应当知道权益受侵犯的情形，但因其主观上没有与用人单位保持劳动关系的意愿而放弃主张权利，且在拆迁安置诉讼中用人单位已经在法庭上明确不承认该劳动者是用人单位职工并告知已做自动离职处理，这些事实均有法庭的审庭笔录在案可查，足以认定劳动争议发生日。类似案件如果均强调以“劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”，那么，劳动者主张权利之日就不受时间限制，他想什么时候主张权利就什么时候为劳动争议发生日，甚至到了劳动者临近法定的退休年龄前夕都有权益提出劳动争议仲裁，这势必给用人单位举证带来困难且无法解决实际纷争。如果用人单位在仲裁或诉讼中不能证明被处理职工收到处理决定书就有被撤销的可能，尽管这些处理决定是在前十年、二十年，甚至前三十年做出的。这是用人单位无法接受的事实，势必再次行使处分权从而又引发新的争议。由此可证，最高院的上述司法解释“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”之规定，特别是在处理用人单位历史上已做出的开除、除名、辞退及违纪解除劳动关系的案件会给用人单位举证带来极大的困扰，用人单位被撤销处理决定的可能性极大。从近期本地区受理的劳动争议案件来看，劳动者提出申请撤销除名决定的仲裁案件有明显增加之趋势，或许是因为一项司法解释而唤醒的一批早已忘却的劳动权益之争。
上述司法解释将解除或终止劳动关系书面通知的有效送达的举证责任严格地要求用人单位承担，劳动者只要不签收，劳动争议日随时存在。此规定在实务中将存在下列问题：
第一、 用人单位很难证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知。常态下
用人单位与劳动者解除或终止劳动关系时要求劳动者签收劳动者不会有异议。但劳动合同的终止与解除因法律条件不一样，由此产生的送达效果明显不同。根据劳动法第二十三条规定劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。可见，劳动合同的终止是基二双方的约定，因而要证明劳动合同终止的劳动争议发生日不会太困难，且双方由此引发的争议不会激烈亦容易解决。然而，用人单位解除劳动关系要证明劳动者收到通知书就很困难了。根据《劳动法》第二十五条劳动者符合下列四种情形，用人单位可以单方解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的； （四）被依法追究刑事责任的。由于用人单位根据法定情形单方做出解除劳动合同决定，带有强制性，被解除劳动合同的劳动者或存在不适性，或存在违纪性，或存在违法性，劳动者未必能够主动接受解除处理结果并书面签收认可。此情形下若依照上述司法解释，用人单位就得想方设法、千方百计地让极不愿意签收的劳动者签收以证明劳动争议发生日，否则，将给用人单位埋下永久的劳动争议不定时“地雷”。
第二、 用人单位没有法定的有效的送达方式。由于司法解释强调此情形下用
人单位的证明责任，但至今我国尚未建立法定的民事邮件送达制度。用人单位在被处理职工当面不签收处理决定书的情形下，尽管可以通过邮件挂号或特快专递投寄，但仍然存在被拒收的可能或不能证明投寄内容的风险。在用人单位没有法定的有效的送达方式的情形下，上述司法解释要求用人单位证明劳动者收到解除或终止劳动关系决定书，这无疑是让用人单位做一件法院要求做到的，但实际上不可能完成的事。如此分析，司法解释用于解决该类实际争议的功效就大打折扣了，失衡的规则其作用有限的，有时还表现为有害。

综上，笔者认为上述司法解释对“解除与终止劳动关系”的劳动争议发生日的认定，排除了“应当知道”的适用，使劳动关系中的劳动者一方主张权利不受时间之限制，这将不利于及时处理劳动纠纷，并且有可能让劳动关系当事人陷入连环争讼之中。本人建议上述司法解释中将“不能证明收到”改为“不能证明知道”。用人单位到底能不能证明劳动者“应当知道”由法官根据案件具体情况自由裁量。这样与时效制度中的知道或者应当知道原则相一致，有利于劳动关系当事人及时主张权利，更有利于维护劳动关系及社会关系的相对稳定与安定。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
2006年11月2日于福州

国家外汇管理局


国家外汇管理局关于印发《银行间外汇市场做市商指引（暂行）》的通知

（2005年11月24日 国家外汇管理局发布）

汇发〔2005〕86号


国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部，深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局；各政策性银行、国有商业银行、股份制商业银行；中国外汇交易中心：

为进一步发展外汇市场，提高外汇市场流动性，更好地发挥市场在资源配置中的基础作用，进一步完善人民币汇率形成机制，国家外汇管理局决定在银行间外汇市场引入做市商制度，并制定了《银行间外汇市场做市商指引（暂行）》（见附件，以下简称《指引》）。

符合《指引》所列条件的外汇指定银行可以持规定的申请材料，向国家外汇管理局申请银行间外汇市场做市商资格，经国家外汇管理局核准后，按照《指引》履行做市义务。国家外汇管理局将对做市商进行定期评估和不定期核查，并根据情况进行调整。

国家外汇管理局各分局接到本通知后，应立即转发辖内支局、城市商业银行、农村商业银行、农村合作银行、农村信用社和外资银行。

 执行中如遇问题，请与国家外汇管理局国际收支司联系。联系电话：010－68402181、68402099。

特此通知。

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附件：银行间外汇市场做市商指引（暂行）

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附件：

银行间外汇市场做市商指引（暂行）


第一条 为进一步发展外汇市场，提高我国外汇市场的流动性，根据《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国外汇管理条例》、《银行间外汇市场管理暂行规定》（银发［1996］423号）和《中国人民银行关于加快发展外汇市场有关问题的通知》（银发［2005］202号），制定《银行间外汇市场做市商指引(暂行)》（以下简称《指引》）。

第二条 《指引》所称银行间外汇市场做市商，是指经国家外汇管理局（以下简称外汇局）核准，在我国银行间外汇市场进行人民币与外币交易时，承担向市场会员持续提供买、卖价格义务的银行间外汇市场会员。

第三条 银行间外汇市场做市商应具备以下基本条件：

（一）遵守中国人民银行和外汇局的有关规定，在提交申请的前两年内，无结售汇业务和外汇市场交易违法、违规记录；

（二）具备健全的外汇业务风险管理系统、内部控制制度和较强的本外币融资能力；

（三）集中管理结售汇综合头寸；

（四）取得银行间外汇市场会员（以下简称市场会员）资格两年（含）以上；

（五）上一半年期全行在银行间即期外汇市场人民币与外币交易规模排名在前30名（含）以内；

（六）上一半年期全行境内代客跨境收支规模排名在前50名（含）以内；

（七）上年度全行资本充足率达到8％或外汇资本金在等值1亿美元（含）以上。

凡符合本条上述所列条件的金融机构，可向外汇局提出申请。外汇局根据上述基本条件和市场情况，选定和调整银行间外汇市场做市商。

第四条 银行间外汇市场做市商享有以下权利：

（一）适度扩大结售汇综合头寸区间，实行较灵活的头寸管理； （二）享有向中国人民银行申请外汇一级交易商的资格；

（三）具有参与外汇市场新业务试点的优先权。

第五条 银行间外汇市场做市商应履行以下义务：

（一）在银行间即期竞价和询价外汇市场上，在规定的交易时间内，连续提供人民币对主要交易货币（含美元）的买、卖双向价格。其中，在即期竞价市场所报价格应是有效的可成交价格，在即期询价市场所报价格可以是参考价格，做市商可根据交易对手的授信情况、资金实力等，以所报价格为基础与交易对手议定成交价；

（二）在银行间即期竞价和询价外汇市场上，报价不得超过中国人民银行规定的银行间市场交易汇价的浮动幅度；

（三）在外汇市场诚实交易，不利用非法或其他不当手段操纵市场价格；

（四）严格遵守外汇市场交易和结售汇综合头寸的相关管理规定，及时报送结售汇综合头寸日报表；

（五）每月向外汇局提交本机构交易情况报告，包括本机构交易量、交易笔数、做市交易情况，及时报告做市报价和交易情况中的重大事件及本机构和境外母行的重大事件（如资信评级调整）。每季度报告本机构的业务经营情况、外汇敞口头寸、资本充足率、交易情况、国际外汇市场走势分析及其它有关资料。

第六条 符合第三条所列条件并愿意承担银行间外汇市场做市义务的市场会员，由其总行或有头寸集中管理权的授权分行向外汇局提出申请，经外汇局核准后成为银行间外汇市场做市商。

第七条 市场会员在提出银行间外汇市场做市商申请时应提交以下材料：

（一）承诺严格履行做市商做市义务的申请报告；

（二）符合第三条所列条件的可行性分析报告(主要包括外汇业务风险管理和内部控制制度、上一半年期全行银行间即期外汇市场人民币与外币交易规模、上一半年期全行境内代客跨境收支规模、上年度全行资本充足率、资本金规模、外汇敞口、流动性比例等)；

（三）外汇局要求提供的其他材料和文件。

第八条 外汇局收到申请材料后，在15个工作日内将核准意见书面通知申请人，同时抄送中国外汇交易中心。

第九条 外汇局对做市商结售汇综合头寸实行统一核定和调整。做市商应在每个交易日13：30之前，按要求向外汇局报送上一个交易日的结售汇综合头寸日报表，同时抄送所在地外汇局分局或外汇管理部。

第十条 做市商应通过银行间外汇市场的询价交易系统和竞价交易系统进行交易。外汇局对做市商的报价、成交等情况进行监督。

第十一条 外汇局根据做市商的报价、成交、信息报送和清算等情况对做市商进行定期评估和不定期核查，对已不具备做市商基本条件或不履行做市义务的做市商暂停或取消其做市商资格。

第十二条 发生机构变更的做市商应及时报外汇局办理资格变更手续，做市商需暂时停止或放弃做市义务的应提前15个工作日向外汇局备案说明。

第十三条 对于主动放弃或被取消做市商资格的做市商，其银行间外汇市场做市商的相关权利和义务自动终止。

第十四条 本《指引》由外汇局解释，自印发之日起执行。