试论刑事诉讼中 “社会危险性”的证明标准

王占洲


摘要：在刑事诉讼中，社会危险性的程度是决定是否适用强制措施、适用剥夺人身自由或限制人身自由的强制措施的关键，是在有罪判决生效之前剥夺或限制人身自由的主要依据，因而有必要为其预设科学的证明标准。
关键词：社会危险性 　证明 生理因素 心理因素
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
刑事诉讼中的 “社会危险性”是指可作为适用具体强制措施的法定依据的，有证据证明的犯罪嫌疑人、被告人实施危害社会、他人的行为和其他妨碍刑事诉讼正常进行的行为的可能性[1]。其本质是一种预测，即司法机关工作人员在决定对犯罪嫌疑人、被告人适用何种强制措施时，依据已经发生的行为或已经存在的事实对将来可能发生的行为所做出的预测，或者对其适用的强制措施可能出现的结果进行的风险评估，因而要给“社会危险性”设立一个证明标准是非常困难的。作为对将来可能发生的行为所做出的预测，实际上不可能完全准确的证明“社会危险性”什么情况下发生或者什么情况下不发生，能够证明的只是一种可能性或者严格地说是一种概率，即“社会危险性”在一定条件下发生的机会的多少和程度的强弱。从逻辑上讲，在这里我们研究的是客观意义上的概率，我们说某命题有较高或较低的概率就是指有关事件在一定条件出现的机会的多少，在这里我们研究某事件在未来发生或不发生这样的命题的概率，我们对这些事件是否发生并不确定，我们研究的应当是对某种现存状况的客观的清醒的分析，即我们根据什么（依据）认为在一定系列事件中有时会发生我们所说的事件（我们并不研究我们的主观信念，即单纯从内心出发相信某事件会在某些情况下发生在另一些情况下不发生）[2]。“社会危险性”的这一属性使得对其的证明充满不确定性，影响“社会危险性”的原因的复杂性也使这种预测更趋困难。的确，我们在设计“社会危险性”的证明标准时必须要考虑这些因素，它要求我们必须要超越固化的思维，因为对于尚未发生的存在可变性的事件我们不可能做出完全确定的认知，同样也无法给出完全固定的标准。因而对此我们只能考虑一个相对确定的标准，即在一定的固定值的基础上，增加一个可变量以适应“社会危险性”的可变性，运用分层理论来设立“社会危险性”的证明标准，而且在具体判断社会危险性的有无或程度时必须依据犯罪嫌疑人、被告人自身的条件及其它已存在的客观情况进行综合分析。基于此，我们认为“社会危险性”的证明标准应当包含以下内容：

一、犯罪嫌疑人、被告人的生理因素
我们将此作为判断社会危险性的第一层面的证明标准，即通过对其生理状况的分析，判断犯罪嫌疑人、被告人是否具备继续危害社会、他人或妨碍刑事诉讼正常进行的生理能力，以及在该生理能力支持下所能够达到的程度[3]。因为尽管社会危险性本质上只是一种可能性，但它的基础仍是行为，它是行为发生的可能性或行为发生的概率，可以说行为是“社会危险性”中的核心内容，从逻辑上讲，我们要证明犯罪嫌疑人、被告人具有“社会危险性”，必先证明其事实上具有实施危害社会、他人的行为和其他妨碍刑事诉讼正常进行的行为的生理能力，因为只有当其事实上具有这种行为能力时，该种行为的发生才会具有现实可能性，因而，我们认为只有对被确认为有足够生理能力的犯罪嫌疑人、被告人才有必要作进一步的分析，即当能够从生理因素方面判断犯罪嫌疑人、被告人不具有发生社会危险性的生理能力时，可证明其发生社会危险性的概率较小（当然这只能是相对确定的结论或者非绝对排他性的结论），对缺乏能力者（受重伤者、重病者等）均可考虑排除其社会危险性（包括可在非羁押强制措施下防止发生社会危险性）。只有对被确认为有足够能力者才有必要作更深层次的分析。
（一）患有严重疾病的
严重的疾病是犯罪嫌疑人、被告人社会危险性的弱化因素，在刑事诉讼法中有明确的体现。刑事诉讼法第60条第2款规定“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采取取保候审或者监视居住的办法”。这里的逻辑关系很清楚，对那些被认为有逮捕必要的犯罪嫌疑人、被告人来说，之所以要对其进行逮捕的原因是因其具有严重社会危险性（采用非羁押强制措施不足以防止发生），同样的，在此基础上之所以对这些有逮捕必要的犯罪嫌疑人、被告人可不适用逮捕，原因也在于社会危险性，当他们被确认具有严重社会危险性以后，一个新的因素——“患有严重疾病”的介入，改变了犯罪嫌疑人、被告人发生社会危险性的概率，由此我们可以进一步的推断，既然“患有严重疾病”的介入能够改变犯罪嫌疑人、被告人发生社会危险性的概率，那么其当然也能够在判断社会危险性的最初阶段作为一个重要的标准来衡量社会危险性发生的概率。接下来需要考虑的是，对可作为社会危险性判断标准的“严重疾病”的界定。从医学角度来看，严重疾病的范围很广泛，凡严重危及人体健康或危及生命的疾病都可归于严重疾病，这个范围对于刑事诉讼中作为社会危险性判断标准的“严重疾病”显然是过宽了，例如犯罪嫌疑人、被告人患有糖尿病，从医学上讲，他是患有了严重疾病，但糖尿病患者在晚期以前，并不会对其行为能力造成直接的重大的影响，进而在避免社会危险性上也不会产生重大影响，相应地根据此种疾病也不能相对确定的排除其社会危险性。因而，在这里我们对社会危险性判断标准的“严重疾病”作了严格的限制，将其界定为足以使犯罪嫌疑人、被告人丧失或者严重削弱其发生社会危险性的能力的严重疾病，也即在判断严重疾病时不仅要考虑疾病的种类还要考虑疾病的发展程度。具体应包括如下情况：
1、使患者基本丧失行动能力或严重削弱其行动能力的疾病
即指主要因其病理原因直接使患者基本丧失行动能力或严重削弱其行动能力的疾病。在理解该种疾病时不仅要注意其种类还要注意其发展的程度，以及患者的实际状况，例如关节炎，一般情况下其不属于医学上的严重疾病，轻度关节炎不会严重影响患者的行动能力，但重症关节炎会造成患者的关节部位大面积处于持续炎症状态，关节神经功能会暂时丧失或受到严重削弱，从而直接使患者基本丧失行动能力或严重削弱其行动能力。
2、使患者对特种药物产生持续依赖性的疾病
即指主要因其病理原因直接使患者对特种药物产生持续依赖性并导致患者因这种依赖性而严重削弱其行动能力的疾病。在理解该种疾病时同样既要注意其种类也要注意其发展的程度，以及患者的实际状况，例如当视网膜型糖尿病发展到晚期时可能会导致视网膜脱落或损坏，除非持续按照专业医生根据病情所开的剂量服用特种胰岛素，否则还可能进一步导致患者眼睛流血甚至失明，在这种情况下虽然患者没有直接因病理原因丧失行动能力或严重削弱其行动能力，但因其对特种药物的持续依赖性使其行动能力间接的受到严重削弱。
3、身体所受到的使基本丧失行动能力或严重削弱其行动能力的伤害
即指主要因外力打击造成的使基本丧失行动能力或严重削弱其行动能力的身体伤害。在理解这种身体伤害时要注意，它可以来自他人的打击行为，也可以是来自于过失行为或自然力量，身体伤害形成的原因并不重要，关键在于身体伤害所达到的程度，例如在抓捕犯罪嫌疑人的过程中，犯罪嫌疑人抗拒抓捕，被警察开枪打伤，尽管犯罪嫌疑人所受身体伤害是其警察的合法行为所致，但这里主要考虑的是身体伤害所达到的程度，只要受到的伤害使基本丧失行动能力或严重削弱其行动能力，仍然可以考虑这种客观存在的状况对社会危险性的影响。
以上三种情况的设定均立足于社会危险性自身的特征，一般来说在这些情况下，犯罪嫌疑人、被告人实施新危害社会、他人的行为的可能性和积极不履行刑事诉讼义务的可能性几乎没有或者非常小，因为人的基本行动能力是其实施具体行为的基础，行动能力的丧失或严重削弱必然极大地制约其实施具体的行为，其中当然也包括妨碍刑事诉讼进行的行为，相应地可依此确认发生社会危险性的概率较小，进而可对其不适用强制措施或适用限制人身自由的强制措施。
（二）正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女
“正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女”同“严重疾病”被规定在同一个条文中，之所以能够成为社会危险性的判断标准的原理也基本相同，故此不再赘述。
（三）未成年人
我们之所以将未成年人作为判断社会危险性程度较弱的一般标准，主要是基于未成年人相对于成年人在生理发育上尚未完全成熟，一方面，这种相对的不成熟直接反映在与生理发育相关的行为能力上，其在行为能力上当然有别于成年人，当然这种区别也不可能是绝对的，而只能是表现具有相对弱于成年人的行为能力，尽管有时个别案例中未成年人也可能表现出强于成年人的社会危害性，但这并不能以偏概全的以此证明未成年人妨碍刑事诉讼进行的社会危险性也等同于成年人，基于未成年人相对未成熟的生理能力，从总体上讲，未成年犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性程度弱于成年人的社会危险性；另一方面，心理发育的程度与生理发育的程度是基本相一致的，或者说是生理发育的程度制约了心理发育的程度，未成年人相对未成熟的生理能力直接导致了未成年人相对未成熟的心理能力，在这种相对未成熟的心理能力的支配下，未成年人策划并实施妨碍刑事诉讼正常进行的行为的可能性当然明显小于成年人。一般来说，在没有确凿的证据证明未成年犯罪嫌疑人、被告人会实施妨碍刑事诉讼正常进行的行为的情况下，我们宁可相信这些未成年犯罪嫌疑人、被告人只具有较弱的社危险性，这也是为了尽可能避免对其适用剥夺人身自由的强制措施，因为当他们同那些顽固罪犯在狭小空间内长时间接触时很容易受到伤害或污染，这是我们现有的看守所管理制度很难避免的。
二、犯罪嫌疑人、被告人的心理因素
我们将此作为判断社会危险性的第二层面的依据。当犯罪嫌疑人、被告人具备了实施妨碍刑事诉讼的行为的生理能力时，只表明其有能力实施妨碍刑事诉讼的行为，但却并非表明其必然地会实施危害社会的行为，关键还要看其心理上是否具有实施危害社会行为的内心起因，因为任何有意识的行为都是生理因素和心理因素综合作用的结果。分析犯罪嫌疑人、被告人的心理因素要比分析生理因素复杂得多，一方面，这是由于人的主观心理所特有的不可直测性所决定的，从心理学上讲，人的主观思想在其通过语言、文字或者行为表达出来之前，只存在于人的头脑中，或者也可将其称为人的内心世界，外部的手段包括测试或仪器等均不能直接地对其做出测定。有人试图用测谎仪来证明仪器对人的主观思想的测定，但我们要注意这种测定虽然是客观存在的，却并不是对思想的直接测定，根据测谎仪的工作原理，其判断被测试对象是否说谎的依据是自然人在说谎时有别于正常情况的生理反映，也就是说测谎仪只是根据人的生理反映来推断人的主观思想，而并非直接看到人的主观心理，因而其充其量也只能是对人的主观心理的间接测定罢。另一方面，这也是由于存在于外部的刺激主观心理的原因的多样性和不稳定性所决定的，人的主观思想在外化之前虽然只存在于人的内心世界，但并不意味着它就完全割裂了同外部世界的联系，相反，人的主观思想在很大程度决定于外部世界的因素，任何一种客观存在的因素都有可能影响人的主观心态。而我们知道外部世界是复杂多样并且不断发展变化的，其直接决定了人的主观思想的复杂性。具体到对犯罪嫌疑人、被告人的心理分析上更是反映出外部刺激因素的多样性和不稳定性，因为无论是对其可能采取的强制措施还是将来可能判处的刑罚，都直接的关系到犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。
当然，我们不能否认上述情况的存在加大了分析犯罪嫌疑人、被告人的心理因素的难度，但也并不意味着犯罪嫌疑人、被告人的主观思想在其通过语言、文字或者行为表达出来之前就是不可预测的，就如同犯罪构成中主观方面同客观方面之间的关系一样，客观存在的原因对主观心态造成影响，当主观心态确立以后，又在这种主观心态的支配下去实施具体的行为，而存在于客观的具体行为又能够反映出行为人的主观心态，简单讲就是主观心理源自于客观见之于客观，基于这样的发展规律，我们就可以通过对影响行为人主观心态的客观存在进行分析，来预测犯罪嫌疑人、被告人通过语言、文字或者行为表达出来之前的主观思想。在这里，我们可以考虑从与犯罪嫌疑人、被告人密切相关并存在于客观的一些已知因素来论证其主观上是否具有妨碍刑事诉讼的可能性及其程度，这些因素包括犯罪嫌疑人、被告人所涉嫌犯罪的性质、严重程度、是否累犯或主犯、是否有妨碍刑事诉讼的前科等方面，通过这些因素主要分析其心理上是否具有触发社会危险性的内心起因。当然这种分析预测的仍然只是一种概率，即当特定客观条件存在时，可以推定没有足够的条件能够合理地排除犯罪嫌疑人、被告人具有触发社会危险性的内心起因的可能性。
（一）涉嫌或被控犯罪的性质、严重程度及其可能的判罚
对于任何一个自然人来说，当其面临来自于外部的否定评价时都会不可避免的考虑是否需要回避这种否定评价，这是存在于每一个自然人内心世界的趋利避害的本能，但是这也并不意味着当其面临来自于外部的否定评价时会必然地实施具体行为去实际地回避这种否定评价，因为这种否定评价往往不会是独立存在的，特别是刑事法律的否定评价，通常与犯罪嫌疑人、被告人的回避相关联的是随之而来的与此相对应的另一种否定评价，在这种情况下，同样是因为趋利避害的本能，作为理性的人通常会在这两种否定评价之间作出选择，选择的标准当然就是这两种否定评价的严厉程度，也即当犯罪嫌疑人、被告人自认为有可能通过妨碍刑事诉讼的进行来逃避被追究刑事责任时，其通常要考虑这样做所冒的风险，只有当他觉得所冒的风险小于或者至少是等于其所应当承担的刑事责任时，他才会觉得有冒风险的必要，也才有可能选择通过妨碍刑事诉讼的进行来逃避被追究刑事责任，实际上这也就是利益的驱动，就如同 “为了300%的利润，资本家不惜冒上绞架的风险”，犯罪嫌疑人、被告人是否妨碍刑事诉讼进行的选择实际上也就是决定于利益与风险的对比，例如对于涉嫌或被指控犯有应判死刑之罪的犯罪嫌疑人、被告人来说，当其自认为有可能通过逃跑来逃避被追究刑事责任时，他肯定会毫不犹豫地选择逃跑，或者保守一点，逃跑的概率明显的远远高于依法参加审理，因为在这种情况下，利益与风险是完全不成比例的，依法参加审理意味着死，而逃跑则至少在当时让人看到生的希望，尽管到最后可能仍然是同样的结果；而对于涉嫌或被指控犯有应判3年有期徒刑之罪的犯罪嫌疑人、被告人来说，情况则完全不同，当其自认为有可能通过逃跑来逃避被追究刑事责任时，他选择逃跑的概率明显的低于依法参加审理，从表面上看，似乎逃跑意味着获得自由而依法参加审理则意味着失去自由，但从实质上看，在这种情况下逃跑所获得的利益并不足以抵消其带来的风险和损失，为了逃避3年有期徒刑，他必须放弃现有的生活、工作、家人甚至本人的真实身份，牺牲现有的一切隐姓埋名亡命天涯，而且在做出这么大的牺牲之后并不能使其最终避开刑事处罚（因为在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制）。在对两种选择的利弊进行实质性的权衡之后，绝大多数犯罪嫌疑人、被告人都宁可选择依法参加审理接受判罚，这是一种很明显的合符逻辑的选择。因此，我们认为犯罪嫌疑人、被告人涉嫌或被控犯罪的性质、严重程度及其可能的判罚是影响其触发社会危险性的内心起因的重要原因，可以将其作为判断其是否具有这种内心起因的重要依据。具体可以作如下考虑：
1、涉嫌或被控犯罪的性质对社会危险性的影响
涉嫌或被控过失犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性较弱，即这种较弱的社会危险性可以理解为涉嫌或被控过失犯罪的犯罪嫌疑人、被告人所具有的妨碍刑事诉讼正常进行的可能性可通过逮捕以外的限制人身自由的强制措施（如取保候审）予以排除或者根本没有必要采取强制措施。其理论依据来源于过失犯罪的犯罪构成，就过失犯罪而言，行为人主观上对于这种危害社会的结果的发生是持明确的否定态度——希望避免这种结果的发生，或者说危害结果的发生完全违背行为人的意志，这从根本上决定了过失犯罪行为人的主观恶性较小。而在一般情况下，行为人的主观恶性是决定行为人是否决意妨碍刑事诉讼正常进行从而逃避刑事处罚的重要心理基础，据此我们认为过失犯罪行为人较小的主观恶性决定了涉嫌或被控过失犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性较弱。当然这是一种原则性的认识，对涉嫌或被控过失犯罪的犯罪嫌疑人、被告人以其社会危险性较弱为常态，而以社会危险性较强为例外，在刑事诉讼过程中还须与证明相联系。即在涉嫌或被控过失犯罪的犯罪嫌疑人、被告人无须再次证明自身社会危险性较弱，因为过失犯罪行为人的主观恶性较小已经足以证明。而当强制措施决定机关认为涉嫌或被控过失犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性较强时则应当证明，强制措施决定机关应当能够证明其他特殊条件（包括我们在下面所要论述的情况）的介入加重了其社会危险性，使其有必要通过剥夺人身自由的强制措施予以排除，并且该证明及相关证据应当明示，对此涉嫌或被控过失犯罪的犯罪嫌疑人、被告人应当享有抗辩的权利。
涉嫌或被控故意犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性相对较强，但是不能简单理解为其所具有的相对较强的社会危险性只能通过逮捕予以排除。故意犯罪的情况比过失犯罪要复杂得多，前面我们已经讨论过，涉嫌或被控犯罪的性质对社会危险性的影响主要体现在该种犯罪的行为人所具有的主观恶性对其妨碍刑事诉讼正常进行的可能性的作用力的大小，一般来说，主观恶性较小则社会危险性较弱，反之亦然。故意犯罪的行为人主观恶性大于过失犯罪的行为人是毫无疑问的，但不同的故意犯罪甚至相同故意犯罪的不同形态都会决定行为人主观恶性的不同，故意犯罪中行为人的主观恶性的幅度很大，例如盗窃罪和故意杀人罪同属于故意犯罪，但实施盗窃罪的行为人与实施故意杀人罪的行为人在主观恶性却存在着巨大的差别，又如同是故意杀人罪，处于故意杀人罪既遂形态的行为人与处于故意杀人罪中止形态的行为人在主观恶性上同样也存在巨大的差别。因而我们在判断涉嫌或被控故意犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性时，不能仅凭犯罪的故意形态而定，而应当综合考虑其它相关因素。
2、犯罪嫌疑人、被告人涉嫌或被控犯罪的严重程度及其可能的判罚
犯罪嫌疑人、被告人涉嫌或被控犯罪的严重程度及其可能的判罚的轻重反映了犯罪的社会危害性同犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性之间的关系， 其与社会危险性的大小之间成正比关系，但其仍然也要受到其它因素的影响。我们可以将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌或被控犯罪的严重程度具体体现在可能的判罚上，并以可能的判罚的不同幅度作为判断社会危险性的基点。可能在3年以下有期徒刑适用刑罚的，原则上应认定为社会危险性较弱，即可以适用限制人身自由强制措施，如认为其社会危险性较强需要适用剥夺人身自由强制措施时，应由剥夺人身自由强制措施决定机关承担证明责任；可能在3年以上10年以下有期徒刑适用刑罚的，不作原则性规定，无论是决定或申请适用何种类型的强制措施均应当则决定机关或申请者直接承担证明责任；可能在10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑中适用刑罚的，原则上应认定为社会危险性较强，即可以适用剥夺人身自由强制措施，如申请者认为其社会危险性较弱需要适用限制人身自由强制措施时，应由申请者承担证明责任。
（二）是否有妨碍刑事诉讼的前科
在判断犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性时，这一条件可作为合理推定犯罪嫌疑人、被告人具有触发社会危险性的内心起因的可能性的依据，同时也是作为评价犯罪嫌疑人、被告人的可信度的依据。这种妨碍刑事诉讼的前科可以存在于本次刑事诉讼的前阶段，也可以存在于因本次涉嫌或被控犯罪之外的原因所引起的刑事诉讼中。
第一种情况表现为，在本次刑事诉讼开始后，犯罪嫌疑人、被告人实施了危害社会、他人的行为和其他妨碍刑事诉讼正常进行的行为，在此行为被确认之后，因申请人的申请或司法机关的决定引起对罪嫌疑人、被告人的社会危险性的判断时，可依据此行为合理推定犯罪嫌疑人、被告人具有触发社会危险性的内心起因的较大可能性，从而判断犯罪嫌疑人、被告人具有较强的社会危险性，如因司法机关依此适用的强制措施引起争议时，由持与此观点不同的刑事诉讼当事人承担证明责任。例如：甲因涉嫌盗窃罪被立案侦查，在侦查过程中甲实施了企图悄悄离开所居住城市以逃避侦查的行为，但未得逞，侦查机关对其适用了逮捕，此后在起诉阶段，甲以自身社会危险性减弱为由申请适用取保候审，检察机关可以甲在侦查阶段实施的妨碍刑事诉讼正常进行的行为为由，直接拒绝甲的取保候审申请，除非甲提出合法的证据证明自身的社会危险性确已减弱。
第二种情况表现为，在因本次涉嫌或被控犯罪之外的原因所引起的刑事诉讼开始后，犯罪嫌疑人、被告人实施了危害社会、他人的行为和其他妨碍刑事诉讼正常进行的行为，在此行为被确认并且因本次涉嫌或被控犯罪引起新的刑事诉讼之后，依据此行为合理推定犯罪嫌疑人、被告人在本次刑事诉讼中具有触发社会危险性的内心起因的较大可能性，从而判断犯罪嫌疑人、被告人具有较强的社会危险性，如因司法机关依此适用的强制措施引起争议时，同样也由持与此观点不同的刑事诉讼当事人承担证明责任。例如：乙因涉嫌盗窃罪被立案侦查，在侦查过程中乙实施了企图悄悄离开所居住城市以逃避侦查的行为，但未得逞，侦查机关对其适用了逮捕。在该案审理执行完毕后，乙又因涉嫌诈骗罪被立案侦查并被适用逮捕，在侦查过程中乙以自身社会危险性较弱为由申请适用取保候审，侦查机关可以乙在前次盗窃案件中实施的妨碍刑事诉讼正常进行的行为为由，直接拒绝甲的取保候审申请，除非乙提出合法的证据证明自身的社会危险性确已减弱。
（三）是否累犯
犯罪人是否累犯，在很大程度上与犯罪人的主观恶性及其社会危害性是基本一致的，与此相关联的就是对犯罪人的处罚，因而，我们在判断犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性时考虑其是否累犯问题，主要依据实际也是犯罪嫌疑人、被告人可能受到较重的判罚和其较大的主观恶性，只是因为在刑事诉讼中累犯的问题较为突出，我们在这里将其提出来单独讨论。累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪人。在我国，对犯罪人适用刑罚的最终目的是为了改造犯罪人，一般来讲对其所适用的刑罚手段是对其进行改造所必须的，而累犯在经过必要的改造之后在短期内又再实施较重犯罪，反映了其难以改造性和较重的社会危害性，因而刑法规定对累犯应当从重处罚。据此，我们认为在判断犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性时，如果有明确的证据证明犯罪嫌疑人、被告人可构成累犯，即可依据其可能受到较重的判罚和其较大的主观恶性判断其具有产生抗拒刑事诉讼的较大可能性，从而进一步确认其具有较强的社会危险性。如因司法机关依此适用的强制措施引起争议时，由持与此观点不同的刑事诉讼当事人承担证明责任。
（四）是否有从宽处罚的情节
根据刑法的规定，从宽处罚的情节包括从轻、减轻和免除处罚情节，这些情节都是对犯罪人有利的情节。由此可见，当犯罪嫌疑人、被告人具有这些对其有利的从宽处罚情节时，其可能受到的判罚都将发生不同程度的减弱，从而可以在心理上弱化犯罪嫌疑人、被告人对刑事诉讼的抵触情绪，因而，这些情节对于弱化犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性具有积极的意义，例如，因具有自首和重大立功表现而应当减轻或者免除处罚的犯罪嫌疑人较涉嫌相同犯罪但不具有自首和重大立功表现的犯罪嫌疑人，其妨碍刑事诉讼正常进行的可能性至少要降低80%以上[4]。在这里要注意，尽管从宽处罚情节是削弱社会危险性的积极因素，但其仍然不能是决定社会危险性大小的唯一因素甚至也不是主要因素，因而，从宽处罚情节只能是判断犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性时应当考虑的一个重要方面，只有当其与其他相关因素相互联系相互影响形成一股合力时，才能将其作为判断犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性的依据。

注释：
[1]王占洲、林苇：《当事人取保候审权利保护之不足》，《贵州政法管理干部学院学报》2001年第4期。
[2][德]黑格尔著、杨一之译，《逻辑学》下卷，商务印书馆2003年版，第336页。
[3] 王占洲、林苇：《当事人取保候审权利保护之不足》，《贵州政法管理干部学院学报》2001年第4期。
[4]陈卫东主编《保释制度与取保候审》，中国检察出版社2003年版，第486——487页。

　　我国刑法第196条规定了信用卡诈骗罪的四种表现形式。其中实践中“恶意透支”型的犯罪在实践中较为常见，但由于对刑法中的“恶意透支”的理解不同，使得本罪在理论上存在较多的争议，故有必要予以研究。

　　一、恶意透支的刑法解读

　　所谓透支，是指持卡人在其信用卡账户无存款或存款不足的情况下，通过信用卡从发卡银行获取短期、小额贷款用于消费的行为。在正常的信用卡交易中，持卡人进行透支，既为发卡行所允许，也为法律所保护。而不当的透支行为，则危及银行资金安全，破坏信用卡管理制度，需要通过刑法予以规制。学界对恶意透支行为产生争议的原因主要是将日常生活中对“透支”的理解带到刑法中。

　　笔者认为，刑法上的恶意透支包括两个行为:一是违规透支行为，二是催收不还行为，二者前后相继，缺一不可，共同构成刑法上的恶意透支。而其中的“恶意”不仅体现在第一个行为上，更体现在第二个行为上。详言之，构成恶意透支型的信用卡诈骗罪的关键并不在于“透支”时是否“恶意”，而在于透支后，经催收的“不归还”是否是“恶意”，因为就算“透支”时是“恶意”的，但此后予以归还的，根本不是刑法意义上的“恶意透支”，也当然不构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。因此，刑法上“恶意透支”的本质在于“恶意”(非法占有目的)地“不归还”，而不是“恶意”地“透支”。

　　二、“恶意透支”中的“催收不还”

　　“催收不还”指的是刑法所规定的“经发卡银行催收后仍不归还的行为”。所谓“催收不还”，实际上包含了两个主体实施的两个不同的行为，即银行的催收行为和持卡人的不归还行为。那么，对催收不还应当如何理解?

　　首先是“不归还”的理解:正如上文所说，“恶意透支”中的“不归还”是指的恶意不还。“不归还”既是行为人的客观行为，也是行为人主观恶意的体现。实践中，持卡人刷卡透支是一个完全正常且合法的行为，即使透支时具有非法占有目的，但此后将透支款项归还的，并未给银行造成任何损失，没有必要以犯罪论处。如果仅凭透支时的“恶意”就定罪的话，对于信用卡持卡人要求过高，持卡人承担的法律风险过大，而这当然会抑制信用卡的使用，也不利于银行信用卡业务的发展。

　　其次是“催收”的理解。“催收”是银行的行为，而银行是“恶意透支”的被害人，将“催收”作为“恶意透支”的要件，似乎意味着构成犯罪取决于被害人的行为，而不是行为人的主观恶性和客观危害，这恐怕并不合理。因此，笔者认为，刑法中恶意透支可以定义为“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，拒不归还的行为”。同时在司法解释中，可以将“催收不还”作为以“非法占有目的”而“拒不归还”的典型形式之一。这样既不会否定“催收不还”在刑法中的意义，也有利于对透支后逃匿等逃避银行催收情况的处理。

　　三、对“恶意透支”宜单独定罪

　　现行刑法将恶意透支作为信用卡诈骗罪的情形之一，除此以外，信用卡诈骗罪还包括使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡等情形。笔者认为使用型的信用卡诈骗罪与恶意透支存在明显区别，所以有必要将恶意透支行为独立成罪。

　　首先，二者的区别明显，表现在:1.在犯罪主体上，前者是非法持卡人所为，包括骗领信用卡的人;恶意透支的主体主要是合法持卡人，在共同犯罪中包括同伙。2.在犯罪主观方面上，前者的主观方面可以由行为本身来体现，故无须特别规定或确认非法占有目的;而恶意透支必须确认非法占有目的，不能由客观方面进行推定。3.从司法认定的角度来看，前者在行为实施后便直接构成刑事法律关系;恶意透支有一个从民事法律关系转化为刑事法律关系的过程。

　　其次，笔者认为恶意透支不同于其他形式的信用卡诈骗罪主要在于它不符合或者不完全符合诈骗罪的特征。理论上认为，诈骗罪的基本特征在于行为人实施欺诈而使他人陷入错误，并基于认识错误而交付财物。但合法持卡人透支时，不管是善意还是恶意，均难以认定行为人实施了欺诈行为。退一步说，就算行为人隐瞒自己非法占有的目的进行透支属于欺诈，也不能认为对方(特约商户)基于欺诈陷入认识错误而交付财产，因为特约商户在行为人刷卡透支时，并没有义务审查也无需考虑持卡人内心是“善意”还是“恶意”，换句话说，行为人是否隐瞒自己的内心意思，根本不会产生使特约商户陷入认识错误的问题。

　　再次，正如前文所说，刑法中的“恶意透支”的“恶意”关键在于“恶意”的“不还”，而不是“恶意”的“透支”。因为透支后归还的，不管透支时是否是“恶意”，都不构成犯罪。从这个角度看，“恶意透支”型犯罪实际上是典型的不作为犯罪，其行为方式表现为透支后拒不退还。而其他形式的信用卡诈骗罪均以此作为典型形态。

　　最后，将恶意透支单独定罪，有助于一些问题的处理。比如有学者持机器不能被骗，被骗的只能是人的观点，据此将恶意透支分为通过特约商户透支和通过自动取款机透支。前者可以构成信用卡诈骗罪(恶意透支型)，后者则根据非法占有目的产生的时间，又分两种情况:一是在领取信用卡时就有恶意透支的意图，然后在自动取款机上恶意透支，经发卡银行催收不还的，构成信用卡诈骗罪;二是行为人申领时没有实施欺骗行为，只是后来产生非法占有目的，从自动取款机上恶意透支，由于机器不存在被骗的问题，所以只能认定为盗窃罪。笔者认为，同样是恶意透支行为，如此区别对待确有些“简单问题复杂化”。而且如果对后一种情况定盗窃罪，也无法解释“催收不还”在盗窃罪中的合理定位。之所以会出现这样的情况，就是因为将“恶意透支”规定为信用卡诈骗罪的缘故。

　　综上，考虑到刑法上“恶意透支”行为的特殊性，有必要对其单独予以定罪。

　　(作者分别为安徽省芜湖市三山区人民检察院检察长、上海对外贸易学院法学院教授)