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保险外汇资金境外运用管理暂行办法

时间:2024-07-21 23:04:52 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9361
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保险外汇资金境外运用管理暂行办法

中国保险监督管理委员会 中国人民银行


保险外汇资金境外运用管理暂行办法

保监会令2004年第9号


中国保险监督管理委员会和中国人民银行共同制定了《保险外汇资金境外运用管理暂行办法》,现予公布,自公布之日起施行。


中国保险监督管理委员会主席 吴定富


中 国 人 民 银 行 行 长 周小川


二○○四年八月九日


保险外汇资金境外运用管理暂行办法

第一章 总 则
第一条 为了加强管理保险外汇资金的境外运用,防范风险,保障被保险人的利益,根据《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国外汇管理条例》等法律、行政法规,制定本办法。
第二条 本办法所称保险公司是指在中华人民共和国境内,经中国保险监督管理委员会(以下简称中国保监会)批准设立并依法登记注册的中资保险公司、外资独资保险公司、中外合资保险公司和外国保险公司分公司。
本办法所称保险外汇资金是指保险公司以外币计价的资本金、公积金、未分配利润、各项准备金和存入保证金的总和。
第三条 保险公司从事外汇资金的境外运用应当遵循安全性、流动性和盈利性原则,谨慎投资,自主经营,自担风险。
第四条 保险公司从事外汇资金的境外运用应当遵守有关保险和外汇管理的法律、行政法规及本办法,遵守境外的相关法律及规定。
第五条 中国保监会和国家外汇管理局(以下简称国家外汇局)依法对保险外汇资金的境外运用实施监督管理。

第二章 资格条件
第六条 保险公司从事外汇资金的境外运用,应当具备下列条件:
(一)具有经营外汇业务许可证;
(二)上年末总资产不低于50亿元人民币;
(三)上年末外汇资金不低于1500万美元或者其等值的自由兑换货币;
(四)偿付能力额度符合中国保监会有关规定;
(五)设有专业的资金运用部门或者相关的保险资产管理公司;
(六)内部管理制度和风险控制制度符合《保险资金运用风险控制指引》的规定;
(七)拥有2年以上境外投资经历的专业管理人员的数量符合有关规定;
(八)中国保监会和国家外汇局规定的其他条件。
第七条 保险公司从事外汇资金的境外运用,应当在公司上年末外汇资金余额内,向国家外汇局提出汇出境外的投资付汇申请,并提交下列文件和材料一式三份:
(一)申请书,至少应当包括申请人的基本情况、拟申请投资付汇额度以及投资计划;
(二)上一年度经会计事务所审计的公司财务报表及外币资产负债表;
(三)上一年度末和最近季度末经会计事务所审计的偿付能力状况报告及其说明;
(四)内设的专业资金运用部门或者相关的保险资产管理公司情况介绍;
(五)内部管理制度和风险控制制度;
(六)从事境外投资的专业人员简历;
(七)境内托管人的有关材料和托管协议草案;
(八)境外受托人的有关材料和资产委托管理协议草案,没有境外受托人的除外;
(九)中国保监会和国家外汇局规定的其他材料。
国家外汇局应当自收到完整的申请文件之日起20日内,作出核准或者不予核准的决定。决定核准的,应当书面通知申请人核准的投资付汇额度;决定不予核准的,应当书面通知申请人并说明理由。核准或者不予核准的决定同时抄送中国保监会。
第八条 保险公司因增资扩股、海外上市等因素外汇资金增加的,可以向国家外汇局提交有关文件和材料申请增加当年的投资付汇额度。
国家外汇局应当按照本办法第七条的规定进行核准。

第三章 投资范围和比例
第九条 保险外汇资金的境外运用限于下列投资品种或者工具:
(一)银行存款;
(二)外国政府债券、国际金融组织债券和外国公司债券;
(三)中国的政府或者企业在境外发行的债券;
(四)银行票据、大额可转让存单等货币市场产品;
(五)国务院规定范围内的其他投资品种和工具。
前款第(一)项所称银行是指中资商业银行的境外分行和国际公认评级机构最近3年对其长期信用评级在A级或者相当于A级以上的外国银行。
前款第(二)项所称债券是指国际公认评级机构对其评级在A级或者相当于A级以上的债券。
前款第(四)项所称货币市场产品是指国际公认评级机构对其评级在AAA级或者相当于AAA级的货币市场固定收益产品。
第十条 保险外汇资金的境外运用,其比例应当符合下列规定:
(一)保险公司的可投资总额,不得超过公司上年末外汇资金余额的80%,保险公司出现本办法第八条规定情形的,其可投资总额不得超过其上年末外汇资金余额与增加资金合计的80%;
(二)保险公司的实际投资总额,不得超过国家外汇局核准的投资付汇额度;
(三)保险公司在同一银行的存款,不得超过国家外汇局核准投资付汇额度的30%,其在境外外汇资金运用结算账户的资金余额不受本项规定限制;
(四)除中国的政府或者企业在境外发行的债券外,保险公司投资信用评级在A级的所有债券余额,按成本价格计算,不得超过国家外汇局核准投资付汇额度的30%;
(五)除中国的政府或者企业在境外发行的债券外,保险公司投资信用评级在AA级以下的所有债券余额,按成本价格计算,不得超过国家外汇局核准投资付汇额度的70%;
(六)保险公司投资同一公司或者企业发行债券的余额,按成本价格计算,不得超过国家外汇局核准投资付汇额度的10%;
(七)保险公司投资中国的政府或者企业在境外发行债券的余额,按成本价格计算,不得超过国家外汇局核准的投资付汇额度。

第四章 投资管理
第十一条 保险外汇资金的境外运用业务应当由总公司统一进行资产战略配置,内设的专业资金运用部门或者相关保险资产管理公司负责业务管理。
保险公司分支机构不得从事外汇资金的境外运用业务。
第十二条 保险外汇资金的境外运用必须依据《保险资金运用风险控制指引》,建立完善的风险控制制度。
风险控制制度至少应当包括投资决策流程、投资授权制度、研究报告制度、风险评估和绩效考核指标体系。
第十三条 保险公司从事外汇资金境外运用,可以委托符合本办法第十四条规定条件的境外专业投资机构进行投资管理。
第十四条 受托管理保险外汇资金的境外专业投资机构,应当具备下列条件:
(一)依照所在国家或者地区的法律,可以经营资产管理业务;
(二)风险监控指标符合所在国家或者地区的法律和监管部门的相关规定;
(三)实收资本和净资产均不低于6000万美元或者其等值的自由兑换货币,管理资产规模不低于500亿美元或者其等值的自由兑换货币;
(四)法人治理结构健全,内部管理制度和风险控制机制完善,最近3年在所在国家或者地区,无重大违法、违规行为的记录;
(五)具有10年以上国际资产管理业务经验,并有相应数量的专业投资人员;
(六)书面承诺在必要时,根据中国保监会的要求,如实提供有关保险外汇资金境外运用的交易情况;
(七)所在国家或者地区的金融监管制度完善,金融监管部门与中国金融监管机构已签订监管合作谅解备忘录,并保持着有效的监管合作关系;
(八)中国保监会规定的其他审慎条件。
境内金融机构在境外设立的专业投资机构,受托管理保险外汇资金的规定,由中国保监会另行制定。
第十五条 保险公司委托境外受托人进行投资管理的,应当由内设的专业资金运用部门或者相关的保险资产管理公司负责委托事务,评价委托资产的风险状况、境外受托人的投资业绩和管理能力。
选择境外受托人管理保险外汇资金,应当充分考虑管理风险,委托管理的外汇资金应当适度分散。
第十六条 保险外汇资金的境外运用应当注重在期限结构、币种结构等方面与外汇资金的负债相匹配。
保险外汇资金的境外运用应当优先购买中国的政府和企业在境外发行的债券。

第五章 资产托管
第十七条 保险公司从事外汇资金的境外运用,应当委托境内商业银行托管其境外运用的全部资产。
前款所称商业银行是指中国境内的中资银行、外国银行分行、中外合资银行和外资独资银行。
第十八条 作为保险公司境内托管人的商业银行,应当具备下列条件:
(一)取得外汇指定银行资格3年以上;
(二)实收资本不低于80亿元人民币,其中中资银行的外汇资本金不低于10亿元人民币等值的自由兑换货币,外国银行分行的实收资本按其总行计算;
(三)取得境内证券投资基金托管业务资格;
(四)法人治理结构健全,内部管理制度和风险控制机制完善;
(五)设有专门的托管部门和相应数量熟悉全球托管业务的专职人员;
(六)具备安全、高效的清算交割系统及灾难应变机制;
(七)最近3年无重大违法、违规行为的记录,且其总行或者分行未受所在国家或者地区监管部门的重大处罚;
(八)中国保监会和国家外汇局规定的其他条件。
外国银行分行,其总行托管规模在1000亿美元以上的,可以不受前款第(三)项规定条件的限制。
第十九条 保险公司的境内托管人,应当履行下列义务:
(一)保管保险公司托管的外汇资金和证券;
(二)开设保险外汇资金的境内托管账户、境外外汇资金运用结算账户和证券托管账户;
(三)办理外汇资金的汇出、汇入以及相关汇兑手续;
(四)与境外托管代理人共同监督保险公司、保险资产管理公司、境外受托人的境外投资运作;
(五)发现保险公司、保险资产管理公司或者境外受托人投资指令违法、违规的,及时通知保险公司;
(六)监督境外托管代理人,确保保险外汇资金被安全托管;
(七)保存保险公司境外运用的外汇资金汇入、汇出、资金往来及证券交易的记录、凭证等相关资料,不少于15年;
(八)按照《国际收支统计申报办法》、《金融机构进行国际收支统计申报的业务操作规程》、《金融机构对境外资产负债及损益申报业务操作规定》等规定,办理国际收支统计申报;
(九)协助中国保监会和国家外汇局检查保险外汇资金的境外运用情况;
(十)中国保监会和国家外汇局规定的其他义务。
第二十条 保险公司的境内托管人应当按照下列要求提交有关报告:
(一)自开设保险公司的境内托管账户、境外外汇资金运用结算账户和证券托管账户之日起5日内,报告中国保监会和国家外汇局;
(二)自保险公司汇出本金或者汇回本金、收益之日起2日内,向国家外汇局报告有关资金的汇出、汇入情况,并抄送中国保监会;
(三)每月结束后5日内,向中国保监会和国家外汇局报告有关保险公司境内托管账户的收支情况;
(四)每一季度结束后10日内,向中国保监会和国家外汇局报送保险外汇资金的境外运用情况报表;
(五)每一会计年度结束后1个月内,向中国保监会和国家外汇局报送保险公司上一年度外汇资金的境外运用情况报表;
(六)发现保险公司、保险资产管理公司或者境外受托人投资指令违法、违规的,及时向中国保监会和国家外汇局报告;
(七)中国保监会和国家外汇局规定的其他报告事项。
第二十一条 保险公司在收到国家外汇局有关投资付汇额度的核准文件后,应当持核准文件,与境内托管人签订托管协议,并开立境内托管账户。
第二十二条 保险公司应当自境内托管账户开设之日起5日内,向中国保监会和国家外汇局报送下列文件:
(一)托管协议;
(二)境内托管人按规定监督保险公司使用境内托管账户、境外外汇资金运用结算账户和证券托管账户的书面承诺。
托管协议必须载明本办法第十九条、第二十条规定的境内托管人义务,境内托管人违反上述义务,中国保监会或者国家外汇局要求保险公司更换境内托管人的,保险公司有权提前终止合同。
第二十三条 下列资金属于保险公司境内托管账户的收入范围:
(一)保险公司划入的外汇资金;
(二)境外汇回的保险外汇资金;
(三)银行存款本金及利息收入;
(四)债券利息收入及卖出债券所得价款;
(五)货币市场产品的利息收入及卖出货币市场产品的所得价款;
(六)其他收入。
第二十四条 下列支出属于保险公司境内托管账户的支出范围:
(一)划入境外外汇资金运用结算账户的资金;
(二)汇回保险公司的保险外汇资金
(三)银行存款;
(四)买入债券支付的价款,包括支付的印花税、资本利得税等税费;
(五)货币兑换费、托管费以及资产管理费;
(六)各类手续费;
(七)其他支出。
第二十五条 境内托管人选择境外商业银行作为其境外托管代理人的,应当满足托管协议规定的条件。
境内托管人应当在境外托管代理人处,开设保险外汇资金的境外外汇资金运用结算账户和证券托管账户,用于与境外证券登记结算机构之间的资金结算业务和证券托管业务。
第二十六条 境内托管人应当选择满足下列条件的境外商业银行,作为其境外托管代理人:
(一)实收资本不低于25亿美元或者其等值的自由兑换货币;
(二)国际公认评级机构最近3年对其长期信用评级在A级或者相当于A级以上;
(三)具有所在国家或者地区监管部门认定的托管资格,或者与境内托管人具有合作关系;
(四)法人治理结构健全、内部管理制度和风险控制机制完善;
(五)设有专门的托管部门,拥有相应数量熟悉所在国家或者地区托管业务的专职人员;
(六)具备安全、高效的清算交割系统及灾难应变机制;
(七)最近3年在所在国家或者地区,无受重大处罚记录;
(八)所在国家或者地区的金融监管制度完善,金融监管部门与中国金融监管机构已签订监管合作谅解备忘录,并保持着有效的监管合作关系;
(九)中国保监会和国家外汇局规定的其他审慎条件。
第二十七条 保险公司的境内托管人和境外托管代理人必须将其自有资产和受托资产严格分开,必须为不同保险公司境外运用的外汇资金分别设置账户、分别管理。

第六章 监督管理
第二十八条 国家外汇局可以根据国际收支总体状况,调整保险外汇资金境外运用的投资付汇额度。
第二十九条 保险公司从事外汇资金的境外运用,不得超出本办法第九条、第十条的规定,且不得有下列行为:
(一)向他人发放贷款或者提供担保;
(二)洗钱;
(三)与境外受托人、境内托管人和境外托管代理人合谋获取非法利益;
(四)中国和境外的相关法律及规定禁止的行为。
第三十条 保险公司与境外受托人、境内托管人签定相关协议时,应当明确要求境外受托人、境内托管人及时向中国保监会和国家外汇局提供有关报表及相关资料。
第三十一条 中国保监会和国家外汇局可以要求保险公司、境内托管人提供保险外汇资金境外运用的有关资料;必要时,可以对保险公司进行现场检查或者委托专业中介机构进行现场检查。
第三十二条 受托管理保险外汇资金的境外商业银行,不得兼任境内托管人和境外托管代理人。
第三十三条 保险公司发生下列情形之一的,应当在发生后5日内向国家外汇局报告:
(一)变更境外受托人、境内托管人或者境外托管代理人的;
(二)公司注册资本和股东结构发生重大变化的;
(三)涉及重大诉讼、受到重大处罚和其他重大事项的;
(四)国家外汇局规定的其他情形。
保险公司发生前款规定的第(一)项、第(三)项情形的,应当同时报告中国保监会。
第三十四条 保险公司的境内托管人发生下列情形之一的,应当在发生后5日内报告中国保监会和国家外汇局:
(一)注册资本和股东结构发生重大变化的;
(二)涉及重大诉讼、受到重大处罚的;
(三)中国保监会和国家外汇局规定的其他事项。
第三十五条 保险公司和保险公司的境内托管人违反本办法和其他有关保险及外汇管理规定的,由有关监管部门按照各自的权限和监管职责给予行政处罚。
保险公司违反本办法情节严重的,中国保监会可以限制其业务范围、责令其停止接受新业务或者吊销其经营保险业务许可证。
境内托管人违反本办法情节严重的,中国保监会可以责令保险公司予以更换。
第三十六条 受托管理保险外汇资金的境外受托人违反有关规定时,中国保监会和国家外汇局可以要求保险公司更换境外受托人。

第七章 附则
第三十七条 本办法所称上报中国保监会和国家外汇局的材料,以中文文本为准。
第三十八条 保险公司在香港特别行政区、澳门特别行政区运用外汇资金,参照本办法相关条款执行。
第三十九条 保险资产管理公司外汇资金境外运用参照本办法执行。
第四十条 本办法所称的“日”是指工作日,不含法定节假日。
第四十一条 本办法由中国保监会和中国人民银行负责解释。
第四十二条 本办法自公布之日起施行。


吉安市鼓励外商投资优惠办法

江西省吉安市人民政府


吉安市人民政府关于印发吉安市鼓励外商投资优惠办法的通知
( 吉府发 [2003] 4号 )
2003-1-29


各县(市、区)人民政府,市政府各部门:

《吉安市鼓励外商投资优惠办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。

二00三年一月二十九日

吉安市鼓励外商投资优惠办法

第一章 总 则

第一条 为了进一步扩大开放,吸引和鼓励外商来我市投资,促进我市经济快速健康发展,根据国家有关法律、法规和省有关文件精神,结合我市实际,特制定本办法。

第二章 税 收

第二条 外商投资企业的企业所得税,按应纳税的所得额计算,税率为30%;地方所得税按应纳税的所得额计算,税率为3%。

第三条 生产性外商投资企业从获利年度起,两年内免征企业所得税和地方所得税,第三年至第五年减半征收。

第四条 外商投资兴办的产品出口企业,在依照法定税率免征、减征企业所得税期满后,凡当年出口产品产值达到当年产品产值70%以上的,可依照法定的税率减半征收企业所得税、免征地方所得税。

第五条 以来料加工方式加工出口货物的企业,免征出口货物及工缴费的增值税和消费税。承接来料加工后,委托其它客商投资企业或国内企业加工再收回复出口的,免征消费税和委托加工工缴费的增值税。

第六条 外商投资兴办的先进技术企业,依照税法规定免征、减征企业所得税,期满后,仍为先进技术企业的,可以依照税法规定的税率延长三年减半征收企业所得税。

第七条 对国家鼓励类外商投资企业,在现行的税收优惠期满后,经省级税务机关批准,可延长三年按15%的税率缴纳企业所得税。

第八条 对外商投资企业在投资总额内采购国产设备,如该类设备属免税目录范围,可全额退还国产设备增值税并按有关规定抵免企业所得税。

第九条 生产性外商投资企业的国外投资者,将从企业分得的利润直接投资于该企业,增加注册资本,或作为投资开办其它企业,经营期不少于五年的,经投资者申请,税务机关批准,可退还其再投资部分已缴所得税的40%的税款。

第十条 采取核定方式征收企业所得税的企业(第三产业),在规定的幅度内,从低确定其适用的利润率。

第十一条 企业发生年度亏损的,可以用下一年度的所得弥补;下一年度的所得不足弥补的,可以逐年延续弥补,但是延续弥补期最长不得超过五年。

第十二条 对外商投资在500万美元以上的新办工业企业;从投产当年起,其所缴纳税额地方留成部分前三年由受益财政全部奖给企业用于扩大再生产。

第十三条 外商在新开发的荒山、荒地上生产农业特产品的,自有收入时起免税1至3年;对在新开发的河滩、水面上生产农业特产品的,自有收入时起免税1年。

第三章 用 地

第十四条 凡在我市投资兴业的外商投资企业,可以依法通过出让、转让、租凭方式取得国有土地使用权。对以出让方式取得的国有土地使用权,可以依法转让、出租、抵押和作价入股与其他企业合作、合营。

第十五条 外商投资企业使用国有土地最长年限为:居住用地70年;工业、农业综合开发、教育、科技、文化、卫生、体育用地50年;商业、旅游、娱乐用地40年;综合和其它用地50年。

第十六条 外商投资企业以出让方式取得国有土地使用权按下列规定计征土地出让金:

(一)外商投资兴办生产加工型企业(不含商业、旅游、娱乐、房地产开发等项目用地),且出资额在5000万元人民币或500万美元以上,土地出让金实行先征后返,其中市、县两级的土地出让纯收益,全部返还企业。

(二)外商兴办出口创汇型、先进技术型企业、投资建设基础设施和公益事业,且出资额在500万元人民币或50万美元以上的,市、县两级的土地出让纯收益返还80%。

第十七条 外商投资企业经批准以租凭方式取得国有土地使用权的,其土地使用费标准为:交通、能源、水利、教育、文化、科研、医疗卫生等基础设施和公益事业项目用地每年每平方米0.5-1元人民币;工业、仓储用地每年每平方米1-3元人民币;非盈利性公益事业项目用地免缴土地使用费。外商投资企业在建期间免缴土地使用费。土地使用权可以依法转让、出租、继承或作为合作合资经营的折股投资。

第十八条 对进入市高新区的外商投资企业生产性用地实行分期付款的政策,付款方式为第一年50%,第二年30%,第三年20%,享受此项优惠的企业应符合下列条件之一:

(1)投资规模在100万美元以上;

(2)经省级有关部门认定,企业主导产品具有较高的高新技术含量,达到国内领先或国际先进水平;

(3)企业投产后第一年内交纳增值税在100万元人民币以上。

第十九条 外商兴办生产加工型、出口创汇型、先进技术型企业以及投资建设基础设施、兴办公益事业、农业综合开发等,可以协议方式出让国有土地使用权。

第四章 收 费

第二十条 凡到市高新区、县(市、区)工业园区落户的企业均享受"只收税不收费"的特别优惠。园区外生产性企业可个案优惠。

第二十一条 投资1000万元人民币(外资100万美元),或年缴税金50万元人民币以上的外来投资企业,可办理一辆小轿车在辖区内免收过路、过桥费(高速公路除外)。

第五章 其 它

第二十二条 外商及其亲属实行入户优惠:属非农业人口的,可迁入市内;属农业人口每投资10万元人民币可解决一个城镇户口指标。凡符合上述条件迁入人员和外商投资者从外地招聘的高级专业人才,由投资所在地城镇帮助解决户口迁入和安排子女就近入托、入学不收取择校费、借读费。

第二十三条 外商投资企业的中方人员,其劳动人事关系由分别寄存在投资所在地人才交流中心或工交流中心统一管理,在职称晋升和技术等级评定、政策性调资、正常流动、继续教育、社会保险、出国政审等方面享受当地人员同等待遇。

第二十四条 对在我市创获全国驰名商标的外商投资企业,一次性奖励60万元人民币。

第六章 附 则

第二十五条 内资客商来吉安投资参照本办法适用条款施行。

第二十六条 本办法自发布之日起施行,原有规定与本办法相抵触的,以本办法为准。本办法由市招商引资领导小组办公室负责解释。


侵权责任和违约责任竞合的理解与适用

李琳萍


  违约责任和侵权责任的竞合是指某一违法行为同时具有违约行为和侵权行为的双重特征,从而导致违约责任和侵权责任并存的现象。《合同法》第122条规定:“因当事人一方违约行为侵害对方人身、财产权益的,受害人有权选择依照本法要求其承担违约责任 或依照其他法律要求承担侵权责任。根据我国立法和司法实践,从法律上对责任竞合现象作出适当的限制,即在不法行为人实施上述不法行为后,受害人依法直接产生基于违约行为和侵权行为的双重请求权,可以选择其中一项来行使。这对正确处理竞合案件,正确适用民事法律和保护当事人的合法权益十分必要。
违约责任和侵权责任的竞合现象是伴随合同法与侵权法的独立而产生的,具体表现为以下几种情况:
  1、合同一方当事人的违约同时侵犯法律规定的强行性义务或者,一方当事人违反法定义务的同时又违反了合同担保义务。
  2、侵权行为直接构成违约的原因或违约行为也可能造成侵权后果,
  3、不法行为人实施故意或重大过失侵犯他人权利并造成他人损害的侵权行为时,如果加害人和受害人之间事先存在合同关系的,那么,加害人对受害人的损害行为,不仅可以作为侵权行为还可以作为违反了事先约定的合同义务的违约行为对待。
  违约行为和侵权行为主要有以下四个方面的区别:(1)违反的义务不同,违约行为违反的是合同的约定义务,侵权行为侵犯的是法律的强制性义务;(2)侵害的对象不同,违约行为侵害的相对权,侵权行为侵害的是绝对权;(3)前提条件不同,违约行为必须以存在合同关系为前提条件,侵权行为则无此要求:  (4)侵害的后果不同,合同的损害赔偿责任主要是财产的赔偿,侵权责任的损害赔偿包括财产损失、人身伤害和精神损害的赔偿
  违约责任导致当事人依合同法提起违约之诉,侵权责任是侵权行为法提起侵权之诉。主要从以下几方面区分:
  1、归责原则方面。违约责任适用严格责任原则。侵权责任在各国法律中通常以过错责任为基本原则,在侵权之诉中,只有在受害人具有重大过失时,侵权人的赔偿责任才可以减轻。而在违约之诉中,只要受害人具有轻微过失,违约当事人的赔偿责任就可以减轻。
  2、责任构成要件和免责条件方面。在违约责任中,行为人只要实施了违约行为,且不具有有效的抗辩事由,就应当承担违约责任。在违约责任中,除了法定的免责条件以外,合同当事人还可以事先约定不承担责任的情况。在侵权责任中,损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件。在侵权责任中,免责条件或原因只能是法定的,当事人不能事先约定免责条件。
  3、责任范围方面。违约的损害赔偿责任主要是财产损失的赔偿。对于侵权责任而言,损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿,而且包人身伤害和精神损害的赔偿。
  4、承担责任的主体。侵权诉讼只能对侵权人提出,违约诉讼只能向违约人提出。
  5、举证责任不同。在违约责任中,受害人无须证明加害人的故意或过失,只须证明合同有效存在和合同义务的不履行或履行的不符合约定即可;而违约方应当证明自己没有过错,否则就要承担违约责任。而在侵权责任中,受害人一般要证明行为人的故意或过失。
  6、诉讼时效方面。因侵权行为所产生的损害赔偿请求适用2年时效规定,但因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权,其诉讼时效期间为1年;因违约行为产生的 损害赔偿请求权,诉讼时效一般为2年,但在出售质量不合格的商品未声明、延付或者拒付租金以及寄存财物被丢失或者损毁的情况下,则适用1年的时效规定。
  根据《合同法》第122条规定,首次以法律的形式确立了违约责任和侵权责任的竞合制度。确认了责任竞合的构成要件并允许受害人就违约责任和侵权责任中的一种作出选择,且受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种责任形式提出请求,而不能同时基于两种责任提出请求,法院也只能满足受害人的一种请求。


广西荔浦县人民法院 李琳萍