摘要： 学界对于电子证据的讨论由来已久，但是随着2012 年通过的新刑事诉讼法正式将“电子数据”规定为法定证据种类之一，电子证据在刑事诉讼中取得了合法地位。由此，应当以立法为基础对电子证据进行研究，尤其是对其在诉讼中如何运用，有必要深入探讨。电子证据具有易变性、表现形式的多样性、对电子设备和系统环境的依赖性等特征。电子证据属于证据的一种。运用检验法、鉴定法和对比法从证据的关联性、真实性、合法性审查电子证据。电子证据的法庭举证应采取多种方式。
关键词： 电子证据 证据属性 证据审查 法庭示证
学界对于电子证据的讨论由来已久，但是随着2012 年通过的新刑事诉讼法正式将“电子数据”规定为法定证据种类之一，电子证据在刑事诉讼中取得了合法地位。由此，应当以立法为基础对电子证据进行研究，尤其是对其在诉讼中如何运用，有必要深入探讨。
一、电子证据及其特点
新刑事诉讼法第48 条第2 款规定，证据包括“视听资料、电子数据”。所谓“电子数据”即电子形式的数据信息，所强调的是记录数据的方式而非内容。而根据美国1999 年7 月通过的《统一电子交易法》以及印度2000 年通过的《信息技术法》等法律的相关定义，电子形式包括系列电子、数字、电磁、光信号或具有类似性能的存在形式。电子数据信息根据其所承载信息类型，分为模拟数据信息和数字数据信息，前者所使用的是连续型信号，后者所使用的是离散型信号。虽然二者所依赖的技术有所区别，但都以近现代电子技术为依托，具有抽象性，不能为人所直接感知，不仅必须借助一定的介质或设备生成、发送、接收、存储，而且必须以一定媒介所展示、为人所识别和认知。因此，以电子数据为基础的各种存在形式可以统称为电子证据。电子数据是各类电子证据的本质，是各种外在表现形式的内在属性和共同特征。与传统的证据相比较，电子证据具有以下显著特点：
1、高科技性。电子证据是以计算机技术、存储技术、通信技术、网络技术等高科技为基础。
2、无形性。一切交由计算机处理的信息都必须转换为二进制的机器语言才能被计算机读懂，即无论使用何种高级语言或输入法向计算机输入信息， 都必须经过数字化的过程，因此我们所谓的电子证据其实质上是看不见摸不着，具有无形性。
3、多样性。和普通的物证、书证的单一性相比，电子信息通过显示器展现在阅读者面前的不仅可以表现为文字、图像、声音或它们的组合，还可以是交互式的、可编译的，因此电子证据能够更加直观、清晰、生动、完整地反映待证事实及其形成的过程。
4、客观真实性。如果不考虑人为篡改、差错和故障影响等因素，电子证据一经形成便始终保持最初、最原始的状态，能够客观真实地反映事物的本来面貌。
5、易被破坏性。对于电子证据来说，不论是数字形式还是模拟形式， 由于它是保存在可擦写的数据记录介质上，如磁带、磁盘、可擦写光盘等等，在其存储、传输和使用过程中，极易遭受到外来的破坏，如监听、窃听、截取、篡改、删除等等，并很容易因为使用中的误操作而被破坏。
二、电子证据的收集
网络犯罪给各国的社会秩序造成了严重的破坏，各国都在采取措施积极应对，在实体法上增加新的罪名，在程序法上针对此类犯罪制定相应的调查措施，例如电子证据的保护、搜查扣押、实时收集等措施。有些电子证据的收集措施是传统调查方式无法取代的。
（一） 电子证据刑事调查的基本特征
分散在网络和若干计算机系统的电子证据，使得传统的侦查措施已不能有效地对电子证据收集。在用传统的搜查扣押措施收集某处计算机上的信息时，一旦其他犯罪嫌疑人得知消息，电子计算机信息系统中的电子证据很可能被迅速删除、转移。电子证据刑事调查应具有针对性、快速性和实效性。在网络犯罪过程中，涉案计算机数据是犯罪过程中留下的痕迹或结果，它们有着共同的特点:
第一，保持证据的完整性比较困难。电子证据因为容易遭到人为的破坏或因经营的需要而遭修改、删除或破坏。
第二，电子证据可能分布在较多的计算机、网络系统中，迅速地收集全部的电子证据非常困难。传统的搜查扣押已不再适合。
所以，有必要制定相应的规定来确保计算机数据的管理人或其他人在依法向有关的机关提供协助期间保守秘密。我国《刑事诉讼法》没有电子证据收集的具体规定，只是对传统证据的调查作了一系列规定，如证据收集的法定主体，有关单位和个人的协助义务，搜查、扣押等侦查措施，尤其是规定了侦查中专门人员的适用制度， 1996 年《刑事诉讼法》第一百零一条规定，“在必要的时候，可以指派或聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查”。在《刑事诉讼法》外，我国其他的一些法律规范对电子证据的调查做了相关的规定，主要有《互联网信息服务管理办法》、《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》等，以上行政法规或者规章规定的保护计算机数据的措施，在规范管理网络服务者的同时使其为行政执法或刑事侦查提供协助。网络服务者可以作为保存电子证据的法定义务承担者。包括网络信息服务提供者( ICP) 和网络连接服务提供者( ISP) 。前者主要是指从事新闻出版以及电子公告栏等服务项目的互联网信息服提供者，有义务记录保存以提供或系统发布的信息内容及其发布时间，互联网地址或者域名等内容数据或往来信息。后者有义务记录和保存上网用户的上网时间、账号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息，并在国家有关机关查询时予以提供。电子证据本质上属于数字化的电磁形式的证据，收集电子证据比收集传统证据更为复杂、更为困难。收集电子证据的重要性和复杂性推动了电子证据相关调查措施的发展。许多国家设立了截取实时传输电子证据的措施，搜查、扣押电子证据时允许警方使用多种高新技术设备，并设置与电子证据相适应的调查措施，这些措施应当根据电子证据及其应用环境的技术特征来设立，同时考虑到技术的水平。
（二） 电子证据的收集与人权保障
现代科技的发展使得人们习惯于将所有的资料和文件存储于计算机中，网络给人们的生活带来方便，网络上来往和交流已成为人们的习惯。但是，个人数据与个人隐私又是息息相关的，电子证据在收集涉案证据的同时往往会涉及一些与案件无关的文件和资料，极有可能会构成对材料所有人隐私权的侵害。
打击犯罪和保障人权是各国刑事诉讼共同面临的任务，现在各国的刑事诉讼不可能只追求一方面。大的方向是在保障人权的前提下尽可能地打击犯罪，当然个案中也会有调整。对数据保护措施是否施以必要的限制，反映了一个国家人权保障的状况。
电子证据刑事调查措施应当在打击犯罪和保障人权方面实现平衡。《关于网络犯罪的公约》第15 条规定了调查措施的适用条件和权力保障要求，缔约方应当在本国法律中规定有关的措施，以便在法律的有效执行和人权保障方面实现平衡，而且相关权利和程序的建立和实施应体现相称性原则。我国以前的有关规定对人权保护考虑得不多，没有限制网络服务提供者对个人数据的记录保存，反而因为应当保存有关信息的法律规定，为其收集网络用户的个人数据提供了法律上的借口。我们不可能为了实现收集电子证据置人权保障于不顾而赋予侦查机关过多权利。在实施针对电子证据的措施时，必须履行法定的人权保护义务，保护公民合法权利和自由，并贯彻相称性原则。
在电子证据的收集措施涉及权利保障之处，就应当将保护公民的合法权利放置在重要的地位。也就是说既要设立有效收集电子证据的特殊调查措施，也要制定与之相关权利保障措施和使用条件，防止滥用电子证据调查措施给公民合法权利造成不当侵犯。我国刑事诉讼法及有关的法规中对搜查扣押的具体范围没有明确的规定，极易导致范围的任意扩大。有些针对电子证据的侦查措施可能需要在很大的范围或者在侦查刑事案件的早期适用，但这些措施必须要在刑事案件发生后适用，而且必须符合法定程序，严禁将它们作为防御犯罪的手段，更不能把它们作为监控数字网络空间中的正常社会生活的手段，不能违背司法公正性和社会公共利益，尤其是应当考虑到受电子证据调查影响的第三方权利及正当利益，尽可能避免对其产生不利的影响，若不可避免，应采取措施将这种影响降到最低限度，避免给第三方造成损害，造成第三方损害的应当进行补偿。
（三）电子证据的搜查和扣押措施
从搜查扣押电子证据的立法看，许多国家都是通过对传统搜查扣押措施的修订来逐步完善起对电子证据的搜查、扣押措施。我国《刑事诉讼法》是规定刑事侦查中搜查、扣押措施的基本法律，最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》和公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》对搜查扣押做出了具体详细的规定。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十七条规定了对电子证据收集的特别程序，计算机犯罪案件的现场勘查，应当立即停止使用，并保护计算机及相关设备。第二百一十八条规定，对于可以用作证据使用的录音、录像带、电子数据存储介质，应当记明案由、对象、内容、录取、复制的时间、地点、规格、类别、应用长度、文件格式及长度，并妥为保管。对于电子邮件的扣押，必须经县级以上公安机关负责人或检察长批准，通知有关机关或者网络服务机构将有关的电报、电子邮件检校扣押，不需要继续扣押的应立即通知邮电机关或网络服务机构。对扣押的电子证据应当妥善保管，尽量保持相关的存储计算机数据的原始性和完整性，使其出于不可访问状态或者及时从可以访问的计算机系统中移走。
芜湖市档案征集办法
安徽省芜湖市人民政府
芜湖市档案征集办法
芜湖市人民政府令第17号
芜湖市人民政府令第17号
《芜湖市档案征集办法》已经2005年8月25日市政府第32次常务会议通过，现予发布，自2005年10月1日施行。
市长沈卫国
二OO五年九月十六日
芜湖市档案征集办法
第一章 总 则
第一条 为加强我市档案管理工作，做好散存、散失档案的征集工作，防止档案的损毁和流失，维护档案的完整与安全，根据《中华人民共和国档案法》、《安徽省档案条例》和《安徽省档案征集办法》等法律法规的规定，结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称档案，是指过去和现在的国家机构、社会组织以及个人从事政治、军事、经济、科学、技术、文化、宗教等活动直接形成的对国家和社会有保存价值的各种文字、图表、声像等不同形式的历史记录。
本办法所称的档案征集，是指本市各级国家档案馆（以下简称“档案馆”）依照本办法将散存、散失的档案收集进馆的行为。
第三条 市及县、区人民政府应当加强对档案征集工作的管理，将档案征集所需的经费列入同级财政预算。
第四条 市及县、区人民政府档案行政管理部门主管档案征集工作，指导、监督同级或者下级档案馆征集档案，查处档案征集中的违法行为。
档案馆负责征集本馆保管范围内的档案。
第五条 单位和个人有关心和支持档案征集工作的义务，对征集工作应当予以积极协助。
第六条 建立档案征集信息网络。
第二章 档案征集
第七条 属于下列情况之一，具有保存价值的各类载体档案应当予以征集：
（一）中华人民共和国成立以前，本市行政区域内各单位及个人形成的档案，主要包括：
1. 历代王朝、旧政权的各种圣旨、诏书、赦令、咨、呈、布告、委任状、嘉奖令和印模、碑刻、拓片、证券、契约、书刊报纸、货币、珍贵的古书字画、照片等；
2. 历代编修的各种版本的志书，各种专业史志，各种版本的族谱、年谱、家谱，民谚、民谣，历代知名人士的手稿、题字、书信、日记、专著等；
3. 反映芜湖区域变迁,地形、地质、河流、气象变异和芜湖历史上发生的各种重大事件、重要活动等档案；
4. 记述和反映芜湖风土人情、民间工艺、民族宗教、名胜古迹等方面档案。
（二）中华人民共和国成立以后，对国家和社会具有保存价值或者应保密的档案，主要包括：
1. 副省级以上领导在芜湖从事公务活动形成的各种文字材料、照片、声像等档案；
2. 原籍芜湖或者在芜湖活动过的知名人士、专家学者、艺术家、有突出贡献的科学工作者、在全国以上各类竞赛和比赛中前三名获得者、全国劳动模范、战斗英雄、革命烈士以及担任市（师）以上领导职务者（含同级）在各项活动中形成的书信、日记、照片、证书、讲话稿、手迹、回忆录等档案，有影响的华侨和境外华人的档案；
3. 外国和国际组织领导人、知名人士在芜湖活动以及本市市级以上领导出国考察访问中形成的档案；
4. 芜湖区域内国家、省、市重点建设工程和重大科学技术研究项目形成的档案；
5. 芜湖区域内重大活动、重要事件、严重自然灾害形成的档案；
6. 芜湖市出版的反映市情、市貌的文史资料和各学会、协会、研究会等群众团体的章程及这些群众团体印发的刊物等档案；
7. 芜湖市专家学者、作家撰写或创作，在国家级刊物发表的有保存价值的小说、戏剧、诗歌、论文等手稿和出版物。外地作者所著在省级以上刊物发表，反映芜湖市的人和事的作品；
8. 文革期间群众组织的档案，如：各种小报、照片、漫画、张贴宣传品等；
9. 芜湖区域内市级及其以上文化遗产、历史文化保护区档案；
10．各机关、团体、企（事）业单位、国际组织及友人捐赠形成的各类档案；
11．具有保存价值的芜湖地方特色的其他档案。
第八条 征集档案的方式：
（一）接受捐赠；
（二）接受寄存；
（三）收购；
（四）代为保管；
（五）征购；
（六）接受移交；
（七）其他合法方式。
档案馆征集档案，应当有2名以上工作人员共同进行，在征集档案过程中应主动出示表明身份和工作任务的证明文件。征集到的档案在征集完成后应立即交档案馆，档案馆对征集的档案应当登记造册。
第九条 在征集中，收购和征购价值在200元以上的档案的，其档案的真伪、价值必须经档案鉴定委员会的鉴定和评估。
凡县、区档案馆收购、征购档案价值在5000元（含）以下的，由县、区档案行政管理部门主要负责同志审批；收购、征购档案价值在5000元以上的，由县、区政府分管负责同志审批。市档案馆收购、征购档案价值10000元（含）以下的，由市档案行政管理部门主要负责同志审批；收购、征购档案价值在10000元以上的，由市政府分管负责同志审批。
市档案鉴定委员会由市档案行政管理部门聘请有相关知识的专家组成。鉴定、评估档案应有3名以上相关专家共同进行。
第十条 鼓励单位和个人向档案馆捐赠档案。
接受捐赠的档案馆应当向捐赠者颁发档案捐赠荣誉证书。
捐赠档案的单位和个人，对其捐赠的档案有优先和无偿利用的权利，并可以对所捐赠的档案中不宜向社会公开的部分提出限制他人使用的意见，档案馆有义务维护捐赠者的合法权益。
第十一条 属于集体、个人所有以及其他不属于国家所有的档案，档案所有人可以在档案馆寄存，可以向档案馆出售。接受寄存的档案馆与寄存人应当签订档案寄存书面协议。向档案馆出售档案，档案收购价格由档案馆与出售人协商确定。前款所述档案，对国家和社会具有保存价值的或者应当保密的，其所有人向档案馆以外单位或者个人出售的应当经县级以上人民政府档案行政管理部门批准；严禁向外国人赠送和出售。
第十二条 属于集体、个人所有以及其他不属于国家所有的档案，由于保管条件恶劣或者其他原因可能导致档案严重损毁、灭失、丢失和不安全的，档案馆有权采取代为保管措施。
采取档案代为保管措施的，档案馆应当向档案所有人出具代为保管凭证，并不得收取代为保管的费用。
公布或者提供他人利用代为保管的档案，档案馆应当征得档案所有人的同意。
第十三条 属于集体、个人所有以及其他不属于国家所有的档案，由于保管条件恶劣或者其他原因可能导致档案严重损毁、灭失、丢失和不安全的，所有人不愿向档案馆捐赠、寄存或者出售的，档案馆可以征购，征购档案的价格由档案鉴定委员会评估确定。
第十四条 本办法第七条所列档案属于国家所有的，档案持有人必须按照有关档案法律、法规的规定，向其所在单位的档案室或者有关的档案馆移交，不得据为己有。
加强对重大活动的各类载体档案的收集、征集工作。重大活动的组织承办单位或联合承办单位中的组织协调的一方在活动结束后60天内负责整理好活动相关档案主动向同级档案馆移交。
国家所有的档案，严禁擅自出售或非法转让。
第十五条 档案馆可以跨区域或者向境外征集档案，对征集进馆档案应当采取有效措施，确保档案安全。
第三章 奖 惩
第十六条 有下列行为之一的，档案行政管理及相关部门应当给予表彰和奖励：
（一）捐赠重要和珍贵档案的；
（二）为档案征集工作做出重要贡献的。
第十七条 档案征集人员将征集的档案据为己有的，由县级以上人民政府档案行政管理部门责令其交档案馆，并依法给予行政记过以上处分；造成损失的，依法赔偿损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十八条 违反本办法第十条第三款、第十二条第三款规定，给档案所有人造成不利影响或者损失的，档案馆应当消除影响，赔偿损失，并依法给予直接负责的主管人员或者其他直接责任人员行政处分。
第十九条 违反本办法第十四条第一款、第二款不移交国家所有的档案的，由县级以上人民政府档案行政管理部门责令其限期移交；逾期不交的，由县级以上人民政府档案行政管理部门申请人民法院强制执行。国家工作人员持有国家所有的档案拒不移交的，由有关主管部门给予行政记过以上处分，同时报档案行政管理部门备案，造成损失的，依法赔偿损失，并追究直接负责的主管人员的责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十条 违反本办法第十四条第三款规定，擅自出售或非法转让国家所有的档案，除没收非法所得外，并根据相关档案价值和数量，对单位处以10000元以上100000元以下，对个人处以500元以上5000元以下罚款，情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四章 附 则
第二十一条 本办法适用中的具体问题由市档案局负责解释。
第二十二条 本办法实施以前本市有关档案征集方面的规定与本办法不一致的,适用本办法。
第二十三条 本办法自2005年10月1日起施行。