论行政撤销诉讼的性质
——基于传统诉讼类型“三分说”之思考
内容提要: 我国1989年制定的《行政诉讼法》已经呈现诸多弊端和问题。尤其是立法设计之初，由于对行政撤销诉讼的基本性质与诉讼规律认识不足，行政撤销诉讼的本质特征在行政诉讼立法与审判实践中并没有得到充分彰显。概括而言，行政撤销诉讼性质上属于形成诉讼，其立法设计应遵循形成诉讼的程序规则；其诉讼标的是原告在诉讼中提出的行政行为违法并侵害其合法权益的权利主张；其诉讼判决具有形成力，既判力主观范围的确定应遵循“既判力相对性”原则。
一、问题的缘起
《楚辞·九辨》曰：“圆凿而方枘兮，吾固知其龃龉而难入。”意即，方枘无法装入圆凿，比喻不同的事物相互龃龉，不能相容。可以说，我国1989年制定的《行政诉讼法》，无论是对域外法制的移植，还是对民事诉讼法之借鉴，都存在异质移植的明显痕迹。
在民事诉讼中，以原告的权利主张以及获得的判决效果为标准，可以将诉讼类型划分为给付诉讼、确认诉讼和形成诉讼三类，此即传统诉讼类型“三分说”。这三种诉讼类型与原告诉讼请求密切相关，因此，被认为是所有诉之基本类型。以此为标准，行政诉讼的类型，根据原告的诉讼请求以及所要达到的判决目的，即要求判决被告作出一定的行为或财产为内容的给付，或确认特定的法律关系的状态，以及创设、变更或消灭一定的法律关系，同样可以区分为给付诉讼、确认诉讼与形成诉讼三种基本类型。在民事诉讼制度发展史上，给付诉讼是产生最早亦是最为基本的诉讼类型。[1]而行政诉讼与之不同，撤销诉讼是行政诉讼中最“古典”的诉讼种类，是行政诉讼类型的基本形态。[2]我国目前的行政诉讼法，从受案范围、审查方式、举证责任、判决形式来看，主要的程序制度也是围绕撤销诉讼来设计的。在诉讼法理上，撤销诉讼与确认诉讼、给付诉讼、形成诉讼这三种类型中的哪一种相对应，则涉及到行政撤销诉讼的性质判断问题。在法理上正确认识行政撤销诉讼的性质，是区别行政诉讼与民事诉讼，以及解释行政诉讼现象、合理设置诉讼程序的前提。
二、排除违法行政行为公定力之立法选择
通过法院判决排除违法行政行为的公定力，是行政诉讼制度的基本任务。[3]在立法中如何设计排除违法行政行为公定力的诉讼形式，从而为行政相对人及第三人提供一套无漏洞且富有实效的救济制度，则涉及到立法对各种诉讼种类的价值衡量与选择。从国内外现有的理论与立法来看，主要存在以下三种不同的认识。
（一）给付诉讼说
给付诉讼，是指原告向法院提出的要求法院判令被告为一定给付内容的诉讼类型。在德国行政诉讼法中，根据请求给付的内容不同，给付诉讼通常包括课予义务诉讼与一般给付诉讼，前者是指请求法院判令被告作出行政处分或作出特定内容行政处分的诉讼，而后者是要求法院判决被告向原告作出财产给付或行政处分以外的非财产给付的诉讼。
将旨在排除违法行政行为公定力的诉讼界定为给付诉讼的观点，其立论基础在于三权分立原则。根据三权分立原则，在行政诉讼中，司法机关并无直接撤销行政机关作出的行政行为的权力，而应判决被告行政机关自行撤销，否则司法权即存在僭越行政权之嫌。这一观点表现在行政诉讼程序立法中，即排除违法行政行为公定力的诉讼，应设计为给付诉讼，由法院判决被告行政机关自行撤销违法的行政行为。台湾东吴大学林三钦教授在其讲义中指出，“请求法院判命被告自行撤销（变更）行政处分的诉讼，应为课予义务诉讼。”[4]但是，从目前世界范围的立法来看，较少有此类规定。该类立法方式仅在例外的情况下予以规定，例如第三人诉请行政机关行使撤销权的情形。
（二）确认诉讼说
确认诉讼，是指原告请求法院确认被争议的行政行为是否违法、无效以及行政法律关系是否存在的一种诉讼形式。确认诉讼追求通过法院判决的形式确认当事人之间争议标的的法律状态，其判决并不包含给付内容，同时也不具有创设、变更或撤销法律关系的效果。因而不同于给付诉讼与形成诉讼。
德国学者Martens认为，撤销诉讼具有确认诉讼的性质。该观点认为，“撤销诉讼，乃求为确认行政行为之违法性之诉。”[5]日本学者三ケ月章认为，行政撤销诉讼是同时具有确定行政行为违法的确认诉讼性质与排除公定力的形成诉讼性质的特别救济诉讼，与民事诉讼法中的请求异议诉讼相类似。[6]日本学者白石健三认为，将撤销诉讼作为确认诉讼来理解的观点具有一定的说服力。即“行政行为即使具有违法的瑕疵，在由判决撤销之前被视为合法、有效，是基于在行为当时关于合法要件的存在与否的判断，赋予了行政厅的判断以暂时的公定力。但是，该公定力是临时的效力，其后保留了确定行为时合法要件是否存在的诉讼程序。在该程序中，当然预定了若确认了合法要件的不存在，才溯及当初而丧失效力。所谓抗告诉讼，只能是对应于对行政厅所承认的临时的公定力而设置的、确定行为时是否存在合法要件的诉讼。”[7]此外，在诉讼法理上，有一种观点称为“确认之诉原型观”，主张对法律要件存否的确认是贯通于给付之诉、确认之诉和形成之诉的“诉讼之基本”。在给付之诉和形成之诉中，法院必须首先对给付请求权和形成要件是否存在做出判断，因此可以说这两类诉讼都具有确认之诉的性质。[8]从这个角度讲，形成诉讼可以并人确认诉讼，而无单独存在的必要。[9]因此，可以通过法院确认判决排除违法行政行为的公定力。但是，确认诉讼原型观并未获得学界的普遍认可，批判者认为确认诉讼原型观“将个别诉讼之目的与诉讼制度之目的同一化”，忽视了诉讼类型自身的差异性。[10]
（三）形成诉讼说
形成诉讼，是指原告要求法院判决变更或消灭一定法律关系的诉讼类型。形成诉讼包含所有原告请求法院以判决直接创设、变更或消灭当事人间权利义务关系的诉讼。[11]在民事实体法上，这种变动和消灭一定法律状态的实体权利被称为“形成权”，我国民法学界也已经普遍接受这一概念，以此为基础的诉的具体形式相应地被称为“形成诉讼”。[12]目前，大陆法系国家和地区行政诉讼基本都通过撤销诉讼来排除违法行政行为的公定力。在学理上，撤销诉讼作为形成诉讼的一种亦被大陆法系国家所普遍认可。该观点认为，行政行为即便有瑕疵，除属当然无效的情形外，需要以诉讼判决加以撤销后，才能否定其效力。[13]我国学理界在探讨行政诉讼类型时，也普遍认为撤销诉讼本质上是形成之诉的一种，但对其审查方式、诉讼标的、判决效力等特殊性问题则讨论较少。[14]
（四）本文观点
形成诉讼，是原告主张其基于一定的形成权或形成要件，为使现存的法律关系发生变动，请求法院以判决的形式宣告法律关系发生变动的诉讼形式。在学理上，形成之诉又称为“变更之诉”或“创设之诉”。形成之诉并非法律概念，我国民事诉讼法与行政诉讼法中也无“形成之诉”这一术语。由于各国行政诉讼制度产生的政治与历史背景不同，行政撤销诉讼的适用范围、审查对象、审查方式等事项的规定也有所差异。上述三种立法方式都可以达到对当事人权利保护的目的，但这三种立法方式所产生的效果存在明显的差别。本文认为，从我国目前的行政诉讼立法设计来看，将行政撤销诉讼界定为形成诉讼较为准确。
其一，从权利救济的角度考察。行政行为一经作出即具有公定力，在行政实体法上，当事人对作出行政行为的行政主体并不享有直接的撤销请求权，且无权自行否认其效力。行政相对人或第三人要消灭或终止已生效行政行为的效力，只有通过严格的复议或诉讼程序才能使行政法律关系发生变更。如果将此类诉讼设计为给付诉讼，即使原告获得胜诉判决，只要行政机关抗拒执行，公民的权益就无法获得及时的救济。而形成之诉在各种诉讼类型中的优势就在于其形成判决所产生的形成力，即通过法院裁判直接消灭既存生效的法律关系，从而达到形成效果。这样可以最迅速、最彻底地排除违法行政行为的公定力，避免被告行政机关怠于履行判决而对原告造成更进一步的侵害。在此需要说明的是，行政撤销诉讼的作用并不限于排除违法行政行为的公定力，同时也具有消除行政行为本身存在的作用。因此，不能简单地将撤销诉讼定义为行政行为的公定力排除诉讼。
其二，从法律关系的稳定性角度观察。行政行为涉及到公共利益，行政行为的效力及其涵摄范围，通常是相对人及第三人从事民事活动及其他法律行为的依据，也是法院审理民事及刑事等交叉案件的前提。此外，部分行政行为具有多元的效力，涉及到直接或间接第三人的法律利益。因此，立法者选择形成诉讼解决争议事件之最主要理由，在于使既存法律关系趋于安定或有对多数关系人予以划一处理必要之故。[15]
其三，从诉讼类型的功能选择观察。在行政诉讼上，通常只有在上下隶属关系中所发生的争议，才可以提起撤销诉讼。在实体法上，行政行为通常根据行政主体的单方意志产生，行政法律关系的主体间具有不对等性。撤销诉讼旨在原告借助法院的力量，变更现有的法律关系，相对于其他诉讼类型，撤销诉讼具有优先性与排他性。在撤销诉讼中，当事人对已经成立的或现存的行政法律关系没有争议，而仅对是否变动该法律关系存在争议。而确认诉讼是当事人对于现存的行政法律关系是否存在或是否成立存在争议，原告请求法院予以确认的诉讼类型。相对于撤销诉讼，确认诉讼具有补充性。在行政行为不具有可撤销的内容而存在违法后果时，此时当事人应提出确认诉讼以保护其法律上的利益。
在此需要强调的是，认为行政撤销诉讼违背权力分立原则，导致司法权僭越行政权这一疑虑，并不存在。在德国，由行政法院法所架构的现行行政诉讼体系，内在上原已寓含有关撤销行政机关违法作成的法律行为，不论行政处分或其他，原则上应以（消极）形成诉讼来达成诉讼目的价值秩序[16]。
三、行政撤销诉讼的性质及其衍生问题
（一）形成诉讼法定主义与行政撤销诉讼
形成诉讼法定主义原则，亦称为形成诉讼列举主义原则，亦即形成之诉的提起，必须是在法律有特别规定的情况才允许。[17]形成诉讼法定主义是民法上设定形成权行使方式的基本原则。如果实体法中规定，权利人可以直接向对方以意思表示方式行使其形成权而使既存的法律状态发生变动的，则没有必要提起形成之诉，例如我国《合同法》第94条规定的合同解除权之行使。而根据实体法规定，权利人必须利用诉讼的方法，始能行使其形成权，并由法院作出形成判决，才能使法律状态发生变动效果的，则可以提起形成之诉，例如离婚之诉。
北京市生产安全事故报告和调查处理办法
北京市人民政府
北京市生产安全事故报告和调查处理办法
北京市人民政府令第217号
《北京市生产安全事故报告和调查处理办法》已经2009年11月10日第52次市政府常务会议通过，现予公布，自2010年3月1日起施行。
市长 郭金龙
二〇〇九年十二月十一日
北京市生产安全事故报告和调查处理办法
目录
第一章 总则
第二章 事故报告
第三章 事故调查
第四章 事故处理
第五章 法律责任
第六章 附则
第一章 总则
第一条 为了规范本市生产安全事故的报告和调查处理，根据《中华人民共和国安全生产法》(以下简称《安全生产法》)和国务院《生产安全事故报告和调查处理条例》(以下简称《条例》)，结合本市实际情况，制定本办法。
第二条 本市行政区域内生产经营单位在生产经营活动过程中，造成人员伤亡或者直接经济损失的生产安全事故以及事故发生后因抢险施救不当造成的生产安全事故(以下简称事故)的报告和调查处理适用本办法。有关法律、法规对事故报告和调查处理另有规定的，从其规定。
第三条 事故调查处理按照事故等级分级负责。
市和区(县)人民政府授权本级安全生产监督管理部门组织事故调查组进行调查；市和区(县)人民政府认为必要时，可以直接组织事故调查组进行调查。第四条参加事故调查处理的部门和单位应当派出人员参加事故调查处理，支持、配合事故调查组做好事故调查处理工作，并提供必要的工作条件。
第二章 事故报告
第五条 事故发生后，事故现场有关人员以及接到事故报告的单位负责人应当按照《条例》规定，向事故发生地区(县)安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门报告。
第六条 区(县)安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门接到事故报告后，应当在2小时内上报市安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门。
市安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门接到发生特别重大事故、重大事故的报告后，应当在2小时内上报至国务院安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门。
安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门上报事故情况，应当同时报告本级人民政府；必要时，可以越级上报。
第七条 事故发生后，事故发生单位应当立即启动事故应急预案，采取有效措施组织抢救，防止事故扩大或者引发次生事故，减少人员伤亡和财产损失；及时将受伤人员送往医疗机构救治，并先行垫付医疗费用。
第八条 有关单位和人员应当按照《条例》的规定保护事故现场以及相关证据，全力配合事故调查组的工作。清理事故现场，应当征得事故调查组的同意。
事故调查组应当及时完成事故现场勘查、取证工作。
第三章 事故调查
第九条 事故调查按照下列规定分级负责：
(一)特别重大事故按照《条例》的规定由市人民政府组织有关部门配合国务院事故调查组进行调查。
(二)重大事故、较大事故由市安全生产监督管理部门负责组织调查。
(三)一般事故中，直接经济损失100万元以上、造成人员死亡或者重伤的，由区(县)安全生产监督管理部门负责组织调查；直接经济损失100万元以下且未造成人员死亡或者重伤的，由事故发生单位或者其上级生产经营单位负责组织调查，其中，建设施工事故由建设工程总包单位或者其确定的单位组织调查。
区(县)安全生产监督管理部门认为必要时，经本级人民政府同意，可以直接组织调查由生产经营单位负责组织调查的一般事故。
本条所称的“以上”包括本数，所称的“以下”不包括本数。
第十条 根据事故的具体情况，事故调查组由有关人民政府、安全生产监督管理部门、负有安全生产监督管理职责的有关部门、人力资源和社会保障部门、监察机关、公安机关以及工会派人组成，并依法邀请人民检察院派人参加。
事故调查组组长由安全生产监督管理部门负责人担任；市和区(县)人民政府直接组织事故调查的，事故调查组组长由负责事故调查的人民政府指定。
第十一条 事故调查组履行下列职责：
(一)查明事故发生的经过、原因、人员伤亡情况及直接经济损失；
(二)认定事故的性质和事故责任；
(三)提出对事故直接责任单位、其他责任单位和责任人员的处理建议；
(四)总结事故教训，提出防范和整改措施；
(五)提交事故调查报告。
第十二条 事故调查组成员应当具有事故调查所需要的知识与专长，并与所调查的事故没有直接利害关系。调查组成员应当相对固定。
事故调查组成员应当依照所在部门和单位的职责，依法提供相关的政策和技术支持，提出对事故责任单位和责任人员的处理建议，完成事故调查组指派的工作。
第十三条 参加事故调查处理的部门和单位，应当保障其派出人员参加事故调查工作所需的交通工具、通信和技术设备等。
安全生产监督管理部门承担事故调查组的日常工作，并为事故调查组提供必要的工作条件。
第十四条 按照本办法第九条第(三)项规定由生产经营单位组织调查的事故，应当有本单位安全生产、人力资源、技术等有关部门以及工会参加，调查工作应当在《条例》规定的时限内完成。
第十五条 事故发生单位及相关单位应当在事故调查组规定时限内，提供下列材料：
(一)营业执照、行政许可及资质证明复印件；
(二)组织机构及相关人员职责证明；
(三)安全生产责任制度和相关管理制度；
(四)与事故相关的合同、伤亡人员身份证明及劳动关系证明；
(五)与事故相关的设备、工艺资料和安全操作规程；
(六)有关人员安全教育培训情况和特种作业人员资格证明；
(七)事故造成人员伤亡和直接经济损失等基本情况的说明；
(八)事故现场示意图；
(九)有关责任人员上一年年收入情况；
(十)与事故有关的其他材料。
前款第(一)项和第(九)项规定的材料内容，需要有关部门予以确认的，相关部门应当予以配合。
第十六条 事故调查中需要进行技术鉴定或者对直接经济损失进行评估的，事故调查组应当委托具有相应资质的单位进行技术鉴定或者评估。必要时，事故调查组可以直接组织专家进行技术鉴定或者评估。技术鉴定和评估所需时间不计入事故调查期限。
参与技术鉴定和直接经济损失评估的单位和人员，应当与事故没有直接利害关系。
第十七条 事故调查组按照《条例》的规定，向本级人民政府提交事故调查报告，报请批复。事故调查组成员对事故原因、责任认定、责任者处理建议等不能取得一致意见的，由事故调查组组长确定，并将不同意见的情况向本级人民政府作出说明。
第十八条 事故调查组成员在事故调查中应当客观公正、恪尽职守、遵守事故调查组的纪律。
事故调查组成员对外发布有关事故的信息，应当经事故调查组组长允许，由事故调查组组织发布。
第四章 事故处理
第十九条 有关机关应当认真落实人民政府的批复，依法追究相关责任单位和责任人员的法律责任；在事故处理工作完成之日起10个工作日内，将落实批复的情况通知组织事故调查处理的安全生产监督管理部门。
第二十条 事故发生单位和相关责任单位应当认真吸取事故教训，落实整改措施，严肃处理本单位负有事故责任的人员；在事故处理工作完成之日起10个工作日内，将落实人民政府批复的情况报告组织事故调查处理的安全生产监督管理部门。
第二十一条 由生产经营单位负责组织调查的直接经济损失在10万元(含本数)以上100万元以下且未造成人员死亡或者重伤的一般事故，应当在《条例》规定的时限内完成事故调查处理工作；并在事故处理工作完成之日起10个工作日内，将调查处理情况报告事故发生地安全生产监督管理部门。
第五章 法律责任
第二十二条 事故发生单位的有关责任人员对事故情况隐瞒不报、谎报、拖延不报和破坏事故现场，导致事故原因和责任无法查明的，认定为该单位的责任事故。
第二十三条 按照《条例》第三十八条规定处罚的，罚款数额应当符合《安全生产法》的规定。
第二十四条 生产经营单位未对直接经济损失10万元(含本数)以上100万元以下且未造成人员死亡或者重伤的一般事故进行调查处理的，由安全生产监督管理部门责令限期改正，并可处1万元以上3万元以下罚款。
第二十五条 事故发生单位和相关责任单位未按照本办法第二十条规定处理责任人员，落实整改措施的，由安全生产监督管理部门责令限期改正，逾期不改正的，处1万元以上3万元以下罚款；未在规定时限内将落实人民政府的批复情况报告安全生产监督管理部门的，由安全生产监督管理部门责令限期改正，逾期不改正的，处5000元罚款。
第二十六条 有关行政机关及其工作人员在事故调查处理工作中不履行法定职责，或者不落实人民政府批复的，由监察机关依法追究其行政责任。
第六章 附则
第二十七条 生产经营单位在生产经营活动中发生的其他事故，市或者区(县)人民政府认为有必要的，按照本办法规定调查处理。
第二十八条 本办法自2010年3月1日起施行。