逮捕制度的修改与完善是此次刑事诉讼法修改的重要亮点之一。根据全国人大关于刑诉法修正案草案的说明，关于逮捕制度的修改主要包含两项内容:第一，进一步明确了逮捕的条件。即，将刑事诉讼法关于逮捕条件中“发生社会危险性，而有逮捕必要”的规定细化。第二，完善审查批准逮捕的程序。即，规定了人民检察院审查批准逮捕时讯问犯罪嫌疑人和听取辩护律师意见的程序以及在逮捕后对羁押必要性继续进行审查的程序。其中，逮捕条件的完善无疑是此次逮捕制度修改中的重中之重。而且，根据修改后的刑事诉讼法第72条的规定，逮捕条件不仅决定着是否应当批准或决定逮捕，同时，还构成了是否可以适用监视居住的前提条件。

具体而言，修改后的刑事诉讼法关于逮捕条件的修改与完善主要体现在以下几点:

第一，根据罪责轻重，明确了“重罪”的逮捕条件

关于罪责条件，我国现行刑事诉讼法规定的逮捕条件只有一个标准，即“可能判处徒刑以上刑罚的”。然而，由于有期徒刑是我国刑法中的最基本刑罚种类，因此，该项罪责条件根本无法区分轻罪、重罪，从而区别对待。鉴于此，修改后的刑事诉讼法第79条第二款规定，根据刑罚轻重，以是否“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”为标准，将刑事案件分为两大类并设置了不同的逮捕条件。其中，对于“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”的案件，只需具备证据条件即应当逮捕;而对于其他刑事案件，则必须同时具备传统的证据、刑罚和必要三要件，才可以批准逮捕。换句话说，与其他刑事案件不同，对于“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”的犯罪案件，可能判处重刑本身已经表明涉案的犯罪嫌疑人、被告人具有逮捕的必要。

关于“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”的解读，我国司法实践的习惯做法是:将其理解为一种刑罚预期。但是，值得注意的是，审查逮捕往往发生在侦查阶段。因此，与审查起诉阶段不同，此时往往还无法形成一个明确、具体的刑罚预期。在此意义上，如果采取刑罚预期的解释方式，该项规定不仅不能为司法实践提供一个明确的、可预测的判断标准，反而会为办案人员留下太大的模糊空间。因此，在解释上，不妨借鉴我国台湾地区的经验，将其解读为:“最轻法定刑为十年以上有期徒刑的案件。”

第二，明确列举了“有逮捕必要”的各种法定情形

根据1996年刑事诉讼法，除对“患有严重疾病”和“正在哺乳自己婴儿的妇女”两类特殊主体“可以采取取保候审或者监视居住的办法”外，其他符合三要件的情形均应逮捕。

在此，首先需要说明的是，我国刑事诉讼法学理论通常将逮捕的第三个条件概括为“社会危险性条件”。其实，细读刑事诉讼法的上述条文，我们不难发现，立法的本意并不在于犯罪嫌疑人、被告人是否具有社会危险性，而在于强调采取取保候审、监视居住等方法“尚不足以防止发生社会危险性而有逮捕必要”。也即，立法者这里所强调的是“逮捕必要”，而非是否具有“社会危险性”。而且，在比例原则观念下，这里的“必要”二字，其实意味着“逮捕应当是一种最后的、迫不得已的选择”。因此，在比例原则约束下，“逮捕必要性”条件原本可以，而且如前所述，事实上也正在成为降低批捕率的有效手段。

基于此，修改后的刑事诉讼法在总结司法实践经验基础上，明确列举了“具有逮捕必要”的各种法定情形。根据修改后的刑事诉讼第79条第一款、第二款后段的规定，具有逮捕必要的法定情形有七种:1.可能实施新的犯罪的;2.有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;3.可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的;4.可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;5.企图自杀或者逃跑的;6.曾经故意犯罪;7.身份不明。

第三，针对严重违反取保候审、监视居住义务的案件，规定了特殊的逮捕条件

在强制措施体系中，取保候审、监视居住具有“附条件不予羁押”的性质。因此，根据1996年刑事诉讼法第56条第二款、第57条第二款的规定，犯罪嫌疑人、被告人在取保候审人、监视居住期间严重违背法定义务的，可以予以逮捕。但是，通说认为，对于此类情形，在决定是否批准逮捕时，仍应当适用逮捕条件的一般规定。

但是，根据修改后的刑事诉讼法第79条的条文结构，立法者似乎试图将“犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的”规定为一项独立的逮捕条件。从立法条文结构来看，该条共计三款，依次规定了逮捕的一般条件、特殊案件的逮捕条件以及严重违反取保候审、监视居住义务的处理。因此，根据该条第三款的规定，似乎可以稳妥地说:“可以予以逮捕”事实上是一种与前两款逮捕条件平行的特殊授权性规定。

其实，在我国1996年刑事诉讼法实施过程中，检察机关已经就犯罪嫌疑人、被告人严重违反取保候审、监视居住是否可以批准逮捕进行了有益探索。例如，《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》第9条、第10条明确列举了何种情形下，可以予以逮捕。

总而言之，修改后的刑事诉讼法关于逮捕条件的规定基本上完成了从自由裁量模式向严格规则主义的转型。无论是“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”，还是具体罗列具有逮捕必要的各种法定情形，均有助于增强逮捕标准的可操作性和可预测性。就此而言，这无疑是一种立法上的进步。

(作者分别为中国政法大学诉讼法学研究院副教授、河南省嵩县人民检察院检察长)
结婚后一年内不得离婚，会限制“婚姻自由”吗？---回应网友的质疑

王礼仁


一、 争议新闻的产生

　　我的《离婚制度的立法修改与完善》一文，在巫昌祯、杨大文等著名婚姻法学家组成的评审机构的推荐下获奖。由于该文涉及到增加结婚与离婚的间隔时间内容，在2010年04月28日人民大会堂举行的全国婚姻家庭研究会暨新中国首部婚姻法颁布60周年纪念及颁奖大会之前的空隙间，北京《新京报》记者吴鹏采访了我，重点就是为什么要增加结婚与离婚的限制条件。由于受时间场所限制，问题并没有说清楚。29日《新京报》发表该新闻后，引起了不少的争议。这种争议有助于推动立法的科学性，应该说是一件有益的事情。但我所看到的争议文章，除了价值取向的差异外，不乏有偏见和不知真情的盲目议论。为此，有必要作一些回应和说明。

二、提出设立结婚与离婚间隔期和等待期的背景

　　我提出增加结婚与离婚的限制条件，并非心血来潮，迎合媒体，信口开河，而是长期从事婚姻审判和研究的结果。正好从2001年婚姻法修改后起，我一直担任婚姻家庭合议庭审判长，至今近十年。长期的婚姻审判实践和婚姻理论研究（为了审判而研究理论），使我对现实婚姻中的草结草离早有所思，虽然这一设想的公开发表是去年5月人民法院出版社出版的《婚姻前沿理论与审判实务》第十章中，但此章的写作则在2005年形成。《离婚制度的立法修改与完善》一文，吸收该书部分研究成果，并将各种离婚制度的修改与完善进行了集中梳理，形成了一篇关于立法建议的文章。其中还包括“设立离婚有效与无效制度”“设立离婚诉讼特殊管辖制度”等6个方面的前沿问题。说实话，对设立结婚与离婚间隔期和等待期，我本人也不感兴趣。这主要是因为它是“二手货”（在外国法律中早有规定），从学术的角度看，缺乏原创性。有时因研究问题的需要，被迫使用，我从来不把它当作佳品，更不愿张扬。所以，多年的设想一直在沉睡。要不是这次“被采访”，它仍然躲藏在我的书中。实际上，我对遭受暴力、虐待的妇女在婚姻诉讼上实行特殊管辖，更感兴趣。

　　我之所以要提出增加结婚与离婚的限制条件，主要是针对“闪婚”等草结草离而提出的。
　　在现实社会中，草结草离的现象非常严重，其中最典型的就是视婚姻为儿戏的“闪婚” 现象。除了我直接审理的“闪婚”案件外，全国各地发生的“闪婚”很多。这里我只列举有关媒体报道“闪婚”的一些标题，就可以知道，目前“闪婚”的草率程度是何等严重：《一年内三次结婚离婚 离离合合主角竟是同一对》；《半年分合6次婚姻岂是儿戏》；《一对青年男女一月离复婚5次》；《六天两次离婚》；《长春一对情侣一见钟情 7小时内决定"闪婚"》；《上海一对情侣认识13个小时就决定结婚》；等等。而且，“闪婚”正在成为一种时尚，被更多人们所追崇。
　　那么，在这种情况下，是否应当对此踩一脚刹车，设一些关卡？这是我提出限制的原因之一。
　　同时，除了草结草离外，单纯的草率离婚也很严重。据有关资料表明，有70％的婚是离错了（见2006年9月22日《都市快报》，《70％的婚离错了》）。 这个数字和比例不一定准确，但可以肯定地说，有大量的婚姻确实离错了。杭州市民政局社会事务处2006年2月6日公布过一个数据，2005年杭州市有682对男女办理了复婚登记，占婚姻登记人数的1.27%，比前年上升了42%，是2000年165对的4倍多，创造了杭州婚姻登记史上复婚人数的最高纪录。 这说明在我国草率离婚相当严重。 那些能够复婚者当然是幸运者，而一些不能复婚者则就不幸了。如有的因盲目离婚要求复婚被拒绝，或者因受欺骗离婚后要求复婚被拒绝而精神失常，甚至发生暴力和凶杀案件。
　　草率离婚的原因很多，在我的《婚姻前沿理论与审判实务》一书中有详细论述，限于篇幅，仅列出若干标题：1.因一气之下，赌气离婚。2.因未考虑成熟而仓促离婚。3.因一时之利或某些特殊目的假离婚，或者轻信一方的谎言，被骗离婚。4.因怀疑或错误判断对方而错误离婚。5.因被婚外情中的第三者诱骗离婚或者因为第三者而一时激情离婚 。6.对再婚充满幻想或憧憬，凭幻觉离婚。7.视婚姻为儿戏，草结草离。8.以离婚结婚为手段，玩弄女性。
　　那么，对如此多的草率离婚，我们是否应当给他一个冷静思考的机会或期限，帮助他提个醒？这是我提出限制的原因之二。

三、设置结婚与离婚之间的间隔期有其理论基础和现实意义

（一）限制不应有的“离婚自由”具有合理性

　　自由是一个很大的哲学概念，一言两语难以说清。有关婚姻自由与草率婚姻关系，我在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》第六章分三节作了详细论述。限于篇幅，在这里不作详述，我只是强调：婚姻自由与草结草离是有区别的。离婚自由的目的，是要摆脱破裂的痛苦的婚姻，提高婚姻质量。而草率离婚、任意离婚，恰恰破坏婚姻的质量，把婚姻推向了危险境地。因而，草率离婚、任意离婚与离婚自由是背道而驰的，是对离婚自由的歪曲。
　　如果说增加结婚与离婚的间隔时间限制了“离婚自由”，那么，限制一下草结草离的“自由”，又何尝不可？
（二）在“自由王国”的国家立法中也有如此限制
　　我在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》一书中，对世界各国的离婚制度进行比较后，得出这么一个结论：“中国是世界上离婚最自由的国家”（见该书第174——178页）。许多发达国家，包括一些被称为“自由王国”的美国等欧美发达国家，其离婚都没有我国如此“自由”，其离婚条件和程序相当严格和复杂。其中包括结婚不到一定期限不得提出离婚；提出离婚后需要有一个等待期限，等待期限满后，双方仍坚持离婚、夫妻感情破裂的，才能办理离婚。美国、英国、法国、加拿大、荷兰、墨西哥、比利时和澳门、香港地区等国家和地区都有相应的限制规定。 如《法国民法典》第230条：“夫妻双方在结婚后6个月内，不得相互同意离婚”。 英国、荷兰、墨西哥、澳门、香港等国家和地区则规定为1年。《英国家庭法》第7条（6）规定：“若以申请离婚为目的，则在结婚未满1年时作出的声明无效”。 并对符合离婚条件的，也在第7条（8）、（9）规定了“反省和考虑期间”。《澳门民法典》第 1630条：“结婚逾1年之夫妻，方能声请两愿离婚。”《香港婚姻诉讼条例》第12条（1）规定：“除第（2）款另有规定外，从结婚之日1年内（以下简称“指定期限”），不得向法院提起离婚申请”。第12条（2）规定：“如果申请人的境况非常困难，或被告人行为极端恶劣，法院在接获请求时，可以以此为理由，批准在指定期限内提出离婚申请”。 而比利时则规定为2年内，不得离婚。
　　最近的争议，引起了我的思考：这些国家和地区的人们怎么没有感觉到他们的婚姻不自由呢？中国人或大陆人是否要声援这些国家和地区的民主或自由？
（三）严峻的现实需要对“闪婚” 和“短婚” 作出限制
　　实践证明，“闪婚”并没有什么闪光之处，多数“闪婚”都是失败的。而在失败的“闪婚”中，许多后遗症并未一闪而过，有的甚至还留下终生悔恨。因为婚姻并不可能像一笔财产交易，说买就买，说卖就卖。婚姻是一种人身关系，并伴有财产关系，不可能说断就断，常常会纠缠不清，以致陷入诉讼，甚至酿成悲剧。如有一对夫妻结婚7天上法庭离婚，因装修房屋折价赔偿产生分歧，官司打了一年多，男方险些使用炸药爆炸房屋。还有一对夫妻结婚不到1月闹离婚，男方眼睛被戳瞎，留下终生残疾。
　　一些人为什么会当天结婚，当天离婚；甚至一个月结婚、离婚三、四次？一个重要原因之一，就是因为他们认为现在离婚非常简单，没有任何限制，可以随结随离，没有必要考虑那么认真。可以说，离婚简单导致草率结婚，草率结婚又必然导致“短命婚姻”，加速离婚，两者相互作用，恶性循环。如果适当增加离婚的难度，限定结婚后没有达到一定期限不得提出离婚，这样，就可以警示人们更加慎重地对待婚姻。
　　限制一定期限不得离婚，主要是提醒人们不要把婚姻当儿戏，甚至“玩婚”。试想，当天结婚，当天离婚，或者结婚后不能“过年”就要离婚，这样的婚姻有什么意义? 它不仅对当事人无益，甚至危及社会，法律为什么不能出手？
　　法律虽然不是唯一的手段，但法律寓惩罚与教育于一体，具有规范、警示、指引、宣传等多种功能，权威性高，影响力大，普及率广，其遏制“玩婚”的作用，是其他手段难以代替的，在综合治理“玩婚”中，为什么要弃之不用？在欧美等发达国家和地区，草结草离的“玩婚”现象，远远不如我国如此严重，他们竟然敢对正常婚姻“下手”，而我们面对如此严重的“玩婚”现象，为什么还要迟疑、彷徨和恐惧？难道我们是害怕侵犯外国的立法著作权吗？
（四）规定结婚与离婚的间隔时间不会影响离婚自由
1、适用的对象主要是“闪婚”“短婚”。
　　我提出的限制离婚的对象是结婚不满1年者。对于“闪婚”、“短婚”来讲，与其说是限制离婚，不如说是要求其事前要做好准备，结婚后至少要过过一年。这种要求不仅合理，而且其警示作用大于惩罚作用，使人们有最短婚期的心理准备，更加慎重的对待婚姻。这样，一年以内的离婚将大幅下降，真正受限制的对象极其有限。对一般人来讲，并不存在离婚不自由问题。
2、对“个案”在立法技术上完全可以解决
　　有人担心“从个案看，这一建议执行起来也会遇到困难。比如夫妻双方实在生活不下去了，却因未满结婚时限而不能离婚，双方都痛苦”。
　　事实上，这种担心是一种盲目的担心。一是这种担心可能是把适用对象扩大到所有婚姻群，认为所有的婚姻都受限制。二是这种担心可能是不了解世界其他国家和地区关于此类限制离婚的立法技术。
设立离婚时间限制，主要是对“短婚”群，而且其立法的预防功能大于限制功能，真正立法后“短婚”必将减少，真正受到离婚限制的数量极其有限，时间亦很短暂。即使有个别婚姻确实等不到一年要离婚， 在立法技术上完全可以解决。比如前面提到的《香港婚姻诉讼条例》不是解决的很好吗？难道大陆立法者解决不了？
四、漂浮的议论不是法律工作者应有的品质
　　对于非法律工作者网友，他们关注法律本身就是我们法律工作者的大幸，对于他们的热情我们应当表示高兴与感谢，对他们有益的建议我们可以吸收，对一些误解也可以促使我们变换角度思考问题，还可以促使我们改进向大众传播法律知识的方法或手段。我想都是有益的。
　　但对于法律工作者而言，则应当有更高的要求。否则，就会造成误导和搞坏学风。学术问题，应当用学术方法科学对待，不能随网友情绪起舞，更不能不负责任的漂浮议论。
　　关于设置结婚与离婚的间隔期，本来是一个学术问题。但有些法律工作者，并不从学术的角度（包括学术研究的方法）去思考，不研究论文的内容，甚至完全不了解论文内容，在论文之外根据自己的“假设” 漂浮议论。
　　我暂不说，这篇论文是经过我国部分杰出的婚姻法学家集体推荐出来的，或多或少凝聚着部分法学家的认同。
　　我更不说，我国公认的婚姻法学界的鼻祖、泰斗巫昌祯教授，在2010年04月28日人民大会堂举行的全国婚姻家庭研究会暨新中国首部婚姻法颁布60周年纪念大会上的讲话中，也对草结草离现象表示担忧，明确表示应当增加结婚与离婚的间隔时间限制 。
　　我只是说，它是现实中一个值得关注和探讨的学术问题。学术问题，你怎么不从学术的角度去研究？你怎么脱离论文内容，凭“假设”话“皮毛”？
　　如果你知道，论文的内容所限制的对象是特定的，期限是一年以下；如果你知道，所谓的“个案”问题，完全可以在立法中解决；如果你知道，大凡法律赋予权利或自由的同时，也包含着限制（结婚、离婚自由亦不例外）；…….。你就会换一个角度去否定，不会因否定别人而同时否定自己；更不会给人们造成误导。那效果不是更好吗？所以，学术上的漂浮之风，不是法律工作者应有的品质。
　　关于设置结婚与离婚的间隔期和等待期，并不是一篇论文，而是论文的一部分内容，而且因篇幅限制，亦未作全面系统论述，尚需法律专家和广大读者补充完善，乃至批判，凡尊重科学方法者，赞同与否，我都会欣悦。