刑事公诉案件撤回起诉的实证分析与路径选择
——以人民检察规则第459条解读为视角
撤回起诉是指检察机关对于提起公诉的案件，发现不应当追究其刑事责任或并不符合起诉条件、不应当起诉的，向法院建议要求撤回对该案件的起诉。它是检察机关关于对案件处理的裁量权体现，也是一种程序补救机制，由于我国刑事诉讼法并没有撤回起诉的有关规定，理论上和实践上对撤回起诉的定义、效力、操作程序等仍存在一定的误解和争议，致使近年来司法实践中的一些案例背离了撤回起诉设定的初衷，因此有必要对撤回起诉运行状况进行必要梳理予以实证分析，并以新颁布的检察规则解读为视角作出合理的路径选择。最后笔者从预防方面提出自己的几点思考，以避免滥用撤诉现象的发生。
关键词：撤回起诉、效力、程序、路径选择
一、公诉案件撤回起诉的现实运行状况
关于撤回起诉没有刑事诉讼法上的依据，只是在最高法《关于执行若干问题的解释》（以下简称《解释》）以及最高检《人民检察机关刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）有此规定，即使今年颁布新刑诉法也没有赋予检察机关的撤回起诉权规定，仅有司法解释上的依据，因此在司法实践中存在诸多的缺陷，笔者通过调研，发现滥用撤回起诉权的有以下情形：
（一）程序上，混淆了撤诉与变更、追加起诉以及延期、中止审理的适用范围
一是在现实运行中存在检察机关在发现被告人真实身份或犯罪事实与起诉书叙述的不符或者遗漏了同案犯或罪行的，将撤回起诉作为变更、追加起诉的前置程序来使用。例如，湖北某市检察院的一则案例：检察机关起诉汪某等三人生产、销售假药案，后又追加同案犯陈某生产、销售假药罪，该院向法院撤回起诉，而后并案审理向法院起诉。
二是检察机关发现案件事实不清、证据不足，对需要补充侦查的案件，实践中的做法往往是撤回起诉而不是申请延期审理。例如，从2007年至2008年9月，湖北某检察院涉及到刘某挪用公款一案中，法院认为该案件证据不足，检察机关撤回后经检委会讨论后认为证据充足，便再行起诉，后改作不起诉，第二次开庭后，法院仍然认为证据不足，检察机关进行第二次撤诉。
三是被取保候审的被告人不在案的，具体而言，一种是被告人认为取保候审后即不受刑法处罚了而外出打工，另一种是被告人害怕受到法律的追究而逃跑的。据此检察机关先撤回起诉，待抓获被告人后再行起诉。
（二）实体上，将不应当起诉而起诉的案件最后被迫撤诉
这主要存在三种情况：一是检察机关对有些明显不构成犯罪或证据不足的敏感案件，因考虑社会影响舆论的压力，将这类案件起诉至法院以转移矛盾，造成法院审理后可能做无罪判决被迫撤回起诉。例如去年我省某检察院起诉胡某诈骗一案，因涉及到受害者人数众多，将近30多人，诈骗数额巨大，近二十多万。此案影响较大，民众舆论压力致使检察机关作出起诉，后因证据不足被迫做撤诉处理。
二是检察系统内部案件评价体系对不起诉率做出了特别的控制，如我院每年的不起诉率不得超过年案件总数的3%，而我县地处高寒边界地带，人口稀少，经济欠发达，属国家贫困县，每年的案件总数不超过100件，据2012年统计，我院共起诉89件120人，而这数据却是近几年来起诉率最高的，如以此数据来统计的话，那么不起诉案件仅约为3件。不起诉率的考核可能会造成对案件中属于相对不起诉情形的或因证据不足的情形的，明知法院可能判处无罪，因不起诉条件和程序的限制而提起公诉，在无望胜诉的情况下撤回起诉。
三是公诉人员的认知水平限制，据统计，河北省检察系统本科以上学历占总人数的71%，但是法学本科以上的检察官只占总数的21%，同时教师、部队转业的人员也占一定的比例，法律知识的掌握必然导致对案件审查不细、把关不严，没有发现应有的问题，最后不当错诉。
二、撤回起诉效力的定位
发生上述现象，首先必须从深层次发现问题的根源，笔者认为其本质原因在于对撤回起诉效力的认定，究竟是诉讼终止还是诉讼中止？长期以来在司法实践中有不同的认识和看法，也因此一直困扰检察机关及办案人员。
（一）撤回起诉在理论上存在的争议
理论上，一部分学者将撤回起诉作为具有终结诉讼程序的功效，有人认为：“撤回起诉是一种终结性的处理决定，一经作出即产生法律效力，相当于公安机关作出的撤销案件决定、检察机关作出的不起诉决定，以及法院作出的生效判决。” 也有人认为：“撤回起诉的依据是两高的司法解释，并非来源于法律的规定，那么撤回起诉只是检法两家对公诉案件的内部操作规则，其程序功能仅是检察机关一项专有的诉讼程序请求权，仅能够引起而非决定公诉失效、诉讼阶段的变更和中止诉讼程序。 此时学者将撤回起诉作为过渡性的诉讼中止程序来认定。
（二）撤回起诉性质与效力定位之我见
笔者同意后者的观点，认为撤回起诉的决定可以被视为检察机关和法院之间的一种内部暂时性的处理决定，只具有内部效力，撤回起诉后案件恢复到审查起诉阶段，诉讼并未终结，检察机关可根据情况继续对案件重新起诉或作出不起诉决定，因此对外效力的只能是刑事诉讼法中所规定的不起诉决定书或重新起诉书。这一点也可以从新修改的高检《规则》中得到证实，《规则》第459条规定：“对于撤回起诉的案件，人民检察院应当在撤回起诉后三十日内作出不起诉决定……对于撤回起诉的案件，没有新的事实或者新的证据，人民检察院不得再行起诉。”同时，在高法《解释》第242条规定：“宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查撤回起诉的理由，作出是否准许的裁定。”这也就是说撤回起诉只是一种诉讼请求权，最终以法院裁定的一种内部处理措施。
三、以高检规则第459条对撤回起诉的规范
（一）明确界定案件撤回起诉的事由
高检规则第459条第一次对撤回起诉的情形做了详细规定：“发现具有下列情形之一的,可以撤回起诉:(一)不存在犯罪事实的;(二)犯罪事实并非被告人所为的;(三)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;(四)证据不足或证据发生变化,不符合起诉条件的;(五)被告人因未达到刑事责任年龄,不负刑事责任的;(六)法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的;(七)其他不应当追究被告人刑事责任的。”
可以看出，撤回起诉的事由仅限于以上的几种情形，除此之外，没有其他事由。以上情形分别从犯罪事实和犯罪主体上作了认定，事实上或没有犯罪事实或情节显著轻微，主体上或非被告人所为或不负刑事责任（第七项的兜底条款也是从主体上明确不应当追究刑事责任）。这也从另一个角度区分了和变更起诉、追加起诉的区别。通过《规则》第459条第一款规定的事由，我们发现，撤回起诉是检察机关对于被指控的被告人具有不应当追究其刑事责任的法定情形所要求法院撤回起诉的一种行为，这种法定的事由一般是建立在无罪的诉讼目的基础上（除了（四）证据不足情形），因此因法定事由而撤回起诉后的结果可能会是不起诉。而变更或追加起诉是通过“犯罪事实的变更或追加”或“被告人的变更或追加”，更换旧诉或扩张旧诉，是在有罪判决的基础上作出的调整之诉，双方是在诉讼目的和诉讼方向都是相反的两个不同的诉讼模式，因此，不能把撤回起诉作为变更、追加起诉的前置程序。
对于被告人不在案的情况，更不在撤回起诉法定事由之列，刚刚笔者强调撤回起诉事由的主体是不应当追究其刑事责任，而不在案的情形应当是我国刑诉法第200条所规定：“被告人脱逃的，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理。”同理，对于因证据不足而需要补充侦查的，应当按照刑诉法第198条、199条的规定，建议法院延期审理。需要明确的一点是，本法定事由中（四）指代的“因证据不足”与上述的“证据不足”有所区别，结合《解释》第223条规定:“公诉人发现案件需要补充侦查，建议延期审理的，合议庭应当同意，但建议延期审理不得超过两次。补充侦查期限届满后，经法庭通知，人民检察院未将案件移送人民法院，且未说明原因的，人民法院可以决定按人民检察院撤诉处理。”本《规则》第459条第一款（四）的情形是指通过一次补充侦查后，第二次因补充侦查而延期审理期满后，仍“证据不足”，不符合起诉条件的，作撤诉处理。
与此同时，根据《规则》第459条规定，法律文书《撤回起诉决定书》也作出了相应的变化，最突出的是将撤回起诉理由一栏由以前的“事实、证据有变化”变为“因_____，本院决定撤回起诉”这样就要求公诉机关在实际操作过程中须列明详细的撤诉理由（即上述规定的事由），在一定程度上能够解决对撤回起诉权滥用的发生。因此通过明确撤回起诉的法定事由，使我们更好的区分了在程序上与变更、追加起诉，延期、中止审理不同情形的界定。
（二）规范撤回起诉的路径选择
鉴于过去司法实践对撤回起诉的认识不统一，使得撤回起诉的程序路径上有操作上的争议和困难，为更好的明确此规定，笔者认为有必要结合近一段时间来的调研和《规则》第459条的解读，从启动撤回起诉程序到最后处理结果做一个更好的梳理，实现合理的路径选择。路径选择的明确能够使我们对撤回起诉在司法实际运用中有更准确、规范的把握，也能够避免在实体上将不应起诉而起诉最后被迫撤诉的现象发生。
1、规范启动撤回起诉时的法律文书
检察机关因上述七种法定事由而启动撤回起诉程序时，首先应当书写《撤回起诉决定书》，“决定”一词在《现代汉语词典》解释是“对如何行动做出主张”具有自我做主的意味。而高检《规则》第459条第二款规定：“对于撤回起诉的案件，人民检察院应当在撤回起诉后三十日内作出不起诉决定。”这一点明确了，如果对案件作出最终的处理，不起诉决定是具有对外效力的，反推之，撤回起诉只是检法两家之间的内部处理，只具有对内效力。同时高法《解释》第242条又规定：“法院应当审查撤回起诉的理由，作出是否准许的裁定。”此规定说明，作出裁定权的在于法院，检察机关启动撤回起诉权只是一种对法院的建议权。
因此，检察机关启动撤回起诉只是针对法院作出的，笔者认为《撤回起诉决定书》中的“决定”一词与检察机关实质具有的权利不符，应当更改为《撤回起诉建议书》更为妥当，这样就与撤回起诉的效力定位相契合，能更好的体现撤回起诉的性质。
另外，还必须说明一点，由于此时法院的审理是庭前的形式审查，并不涉及实体意义上的理由，为了不使法院的裁定流于形式，笔者建议，公诉部门应当在建议书后以附件的形式说明相关撤诉事由的具体情况，以增强检察法律文书的说理性，便于法院准确的作出裁定。
2、明确案件撤回起诉后的处理路径
高检《规则》第459条的第二款、第三款规定了案件撤诉后的处理情况，检察机关在收到法院的《准予撤回起诉裁定书》后“三十日以内作出不起诉决定。需要重新侦查的,应当在作出不起诉决定后将案卷材料退回公安机关,建议公安机关重新侦查并书面说明理由。”“对于撤回起诉的案件,没有新的事实或者新的证据,人民检察院不得再行起诉。”也就是说，检察机关倘若没有新的事实、证据的，在收到撤回起诉裁定书三十日内应当作出不起诉决定书。同时，如果案件需要重新侦查的，不能像过去一样直接退回公安机关补充侦查，而应当是先做出不起诉决定，以此对本案件有终结性的审查，以防止案件在撤回起诉期间长期的“挂案”情形发生。
此款规定还蕴涵了一个问题，如果被告人在押的或者被告人的财物被扣押、冻结的，此时应当怎么处理？
案件若在撤诉后三十日内作出不起诉决定的，也即检察机关决定不起诉的案件，此时完全可以依据刑诉法第173条第三款规定：“应当对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。”刑诉法第174条规定：“如果被不起诉人在押的，应当立即释放。”
但是从检察机关收到法院的《准予撤回起诉裁定书》当天到作出不起诉决定还有三十天的期间，此时对被告人应当怎么做呢？该《规则》第459条虽然并未明确，但本条的第三款规定“没有新的事实或者新的证据,人民检察院不得再行起诉。”这也就是预示了，如果检察机关在三十日内有“新的事实或新的证据”可以再次提起公诉，即检察机关在撤回起诉后处理结果是或提起公诉或作出不起诉决定，案件在诉讼程序上仍处于中止阶段。此时因为案件仍处于诉讼中止，并且可能会有两种结果发生（或起诉或不诉），因此，如果将在押被告人释放，或许会有放纵之嫌，如果仍然关押，也将会导致被告人的隐形羁押，损害了其合法权益。笔者认为，在此过程中，应当借鉴刑诉法第96条的规定，即如果被告人在押的，检察机关收到法院《准予撤回起诉裁定书》的当天“需要继续查证的，对被告人可以取保候审或者监视居住。”如果三十日内因无新证据或新事实而决定不起诉的，此时对被告人予以“立即释放”，这样既防止了羁押又能够便于检察机关查证、固定证据。而对于被告人被查封、扣押的财物，因其没有人身权益更为重要，而且考虑到撤回起诉的特殊阶段，笔者认为，如果决定不起诉后，依据刑诉法第173条第三款规定予以“解除”，撤回起诉期间可不做要求。
3、明晰“撤诉—再起诉”反复出现的困惑
高检《规则》第459条第三款规定：“对于撤回起诉的案件,没有新的事实或者新的证据,人民检察院不得再行起诉。”因此有学者认为，此规定可能会导致检察机关反复撤诉的现象发生，不仅致使案件长期久拖不决，也大大侵害了当事人的权益。有人提议：“法律上赋予公诉人的公诉权不是无限的，也不是不能耗尽的，当有公诉障碍的情况下，就同一事实、同一被告人只能有最多一次的撤诉权和由此引起的第二次起诉与否的决定选择权。”
笔者认为，这一观点只是进行了程序上的限定，缺乏法理上的依据。只要案件法院受理之后、判决宣告之前，检察机关都有权进行撤诉的建议权，依据案件事实和证据的变化，自行决定是否撤诉，撤诉之后，如发现新事实、新证据的，检察机关认为重新具备了起诉条件的，当然可以再行起诉。可以说，撤诉权以及撤诉后的再行起诉权，均为检察机关公诉权裁量性的体现，不宜通过限定提起次数的方式予以限制。而且对于这种情形，伴随着新修改的刑诉法和高检《规则》第459条的规定，高检在颁布的《检察机关执法工作基本规范》（2013年版）第6编第163条规定：“对于撤回起诉的案件，应当在撤回起诉后三十日内将撤回起诉的分析报告，连同起诉意见书、撤回起诉决定书等相关法律文书报上一级人民检察院公诉部门备案。” 这表明，检察机关通过“上提一级”的形式来加强审查，在一定程度上防止反复现象出现。
从法院的角度来说，相关司法解释对检察机关撤诉后的再行起诉权并非毫无节制，《解释》第181条也规定: 依照本解释第242条规定裁定准许撤诉的案件，没有新的事实、证据，重新起诉的，应当退回人民检察院。上述规定本身就是对撤诉后再行起诉权的限制，实践中，只要严格执行上述规定，要求撤诉后只有发现新事实、新证据的方能再行起诉，没有新的事实、证据，人民检察院重新起诉的，人民法院不予受理，就可以达到防止检察机关滥用撤诉权的目的。
在司法实践中反复撤诉的原因，往往是法院鉴于检法的关系，没有充分认识到撤诉请求权的意义和司法审查的意义，忽视对撤诉理由的审查，致使不能起到充分的效果。其实《解释》第242条已经明确了法院的裁定权，因此，笔者认为，为了保证撤回起诉权的正确行使，法院应当加强完善审查审批制度，比如可以增加合议庭的合议制、审委会讨论决定等环节，这样不仅能发挥集体的智慧对请求撤回起诉案件做出正确合理的评判，而且也能预防法官个人对撤诉审查权的滥用。另一方面也应强化审查的开放性，虽然说检察机关是针对法院的建议权，但是该案件毕竟涉及当事人的权益，法院在做出评判的同时，站在中立的立场，应当听取被害人、被告人、辩护人、诉讼代理人及其他人诉讼参与人的意见，并赋予他们提出异议的权利，最后作出正确合理的判断。
四、预防滥用撤诉的几点建议
高检《规则》第459条的规定对撤回起诉的各个方面进行了明确并予以规范，对于检察机关准确、恰当运用撤回起诉具有重要的实践意义。除此之外，笔者认为，还应当采取合理有效的措施对滥用撤诉的现象进行预防。
（一）加强对公诉人职业技能的培训。通过扎实的专业知识学习，尤其对新刑诉法及高法解释、高检规则等司法解释及时、充分的学习，同时通过岗位技能大练兵等竞赛活动，加强对业务素质方面的考量等，不断加强公诉人对案卷准确、严格的审查力度，提高其案卷审查能力，以此增强公诉人在审查环节案件证据标准的要求，初步保证案件受理的质量，防止因不当起诉而被迫撤诉的情形发生。
（二）对起诉前有争议的案件建立专项审查机制。对于在审查起诉环节就对案件的事实和证据有较大争议、提起公诉有可能判决无罪的案件，起诉前应当由承办人提出初步建议，经主管部门负责人同意，由主管检察长交检委会讨论，对争议点进行充分的无罪风险评估，对于风险大的案件应做存疑不起诉。
（三）公诉部门应适时提前介入侦查。对于公安机关移送的犯罪情节严重、重大疑难等案件以及自侦部门的重大职务犯罪案件，公诉部门应及时介入、参与对重大案件的讨论，对证据的收集、固定、补充、完善提出意见，这样可使证实案件事实的证据能够及时取得，也能够保证证据的合法性、客观性、关联性，提高移送审查起诉案件的证据标准。
（四）准备把握证据的证明标准。检察机关应始终坚持“案件事实清楚、证据确实充分”的证明标准，对于案件，只有符合刑诉法第53条规定的“定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”才能提起公诉，尤其对于特别敏感、舆论压力大、社会影响面广的案件，更应要严格、准确把握此证明标准，以事实说话，拿证据证明，以防止为转移矛盾而不当起诉最后被迫撤诉。