浅议我国的司法审查制度

李垒


[内容摘要]：司法审查制度理论是行政法学的重要内容之一。本文从对司法审查的概念及依据入手，以我国的行政诉讼法为视角，结合我国的实际状况，初步分析研究了我国的司法审查制度之不足，并提出了完善这一制度所采取的相应的应对措施。
[关键词]：司法审查制度，行政行为，根据，司法机关，完善
在我国，司法审查是指人民法院通过行政诉讼对行政机关作出的行政行为是否合法予以审查并作出判决，以保护公民和组织的合法权益免受国家行政机关侵害并维护其合法权益，支持行政机关依法行政的行为。完整的司法审查制度应该是指法院司法审查的范围包括了行政机关作出的所有的行政行为。一国司法审查范围的大小及是否具有完整性，是衡量该国行政权是否受司法权全面的制约和监督、公民的合法权益是否受到全面的司法保护的标准，代表着该国民主化和法制化发展的程度。
在我国，最主要的司法审查制度就是1989年4月4日通过的《行政诉讼法》。
司法审查的直接理论根据源自主张宪法高于一切法律和政府法令的宪政主义，司法审查学说不仅要求法院以宪法为准审查一切法律，而且亦将政府行政部门纳入审查的范围，法院有权以政府行为不符合宪法而宣布其无效。“有权力必有限制”，“有限制必有监督”，这是近现代世界法治文明的共同规律；司法审查制度则是这一法治规律题中应有之义。
法治建设的历史表明：没有无限制的权力，也没有无限制的政府；一切没有限制的权力，以及权力没有限制的政府，都无一例外地践踏国家的民主秩序，无一例外地剥夺公民的政治自由，并无一例外地导致政府的腐败和法治的倒退，甚至引发全人类的空前灾难。我国历史上发生的“文化大革命”深刻地证明了这一点。孟德斯鸠曾有言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止”，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。
为什么要将违宪审查的权力赋予司法机构呢？按照汉密尔顿关于司法机关是危险最小的权力机关的解释，司法机构只能是被动性的权力且只能针对个案行使权力，即使为恶，亦只能有限度地为恶，因此将此种权力授予法院而不是立法和行政部门是最安全的.实际上，由司法机构行使违宪审查权，一方面是因为司法机构适合于承担此种职责。因为如果由行政机关享有此种权力，有可能导致行政权膨胀，而依法行政原则也难以得到遵守。如果完全由立法机构行使此种职责，则立法机关既是立法者，又是审查自己颁布的法律是否违宪的机构，从而使立法机关陷入“既是运动员又是裁判员”的尴尬境地，因此很难客观地公正地作出审查。另一方面，司法机构是超然的第三者，尤其是因为违宪的法律必然会给特定当事人造成损害，而通过在诉讼过程中审查有关法律的合宪性问题更为必要。
经过十多年的发展和完善，我国司法审查制度在保障宪法、法律的贯彻、实施，加强司法对行政的监督，充分保障公民、法人的合法权益方面发挥了一定的积极作用，然而由于宪政经验的缺乏，依然存在诸多不足：
（一）实行司法审查法定原则。人民法院是否可以受理行政案件，以及可以受理哪些类型的行政案件，都完全取决于法律的明确规定。依照行政诉讼法的有关规定，凡是行政诉讼法第十一条第一款没有列举的行政案件，或其他法律、法规没有作出规定可以提起诉讼的行政案件，以及第十二条予以明确排除的行政案件，都不属于人民法院行政诉讼的受案范围，当事人概不能向人民法院提起行政诉讼。这大大限制了对行政行为提起诉讼的司法审查范围。
（二）我国《行政诉讼法》规定的司法审查制度，其审查对象仅仅局限于行政机关针对特定的行政相对人之权利与义务作出的具体行政行为，而不及于抽象行政行为。所谓抽象的行政行为，是指由行政机关制订行政法规、规章和其他具有普遍约束力的规定、命令的行为，其特点是针对不特定的人和未来发生的情况而作出的普遍适用的规范。我国行政诉讼法明确规定：行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令，不属于人民法院的受案范围。可见人民法院只能对具体行政行为而不能对抽象行政行为进行审查，从这个意义上说，我国法院享有的司法审查权只是一种有限的司法审查权。
（三）我国行政法缺少对公共利益的保护。在当代，由于行政权力不断自我膨胀,公民权利和公共利益不断受到侵犯，而行政法对于公益的保护显得苍白无力。当前我国由于经济体制处在转轨中，存在着诸如国有资产流失、行政指导下的环境污染、土地滥用等特有的行政权滥用情况。一旦发生侵权，国家利益或公共利益将受到重大损失，而此时又无人起诉，造成权利保护的真空地带。
为此，需要完善我国的司法审查制度，必须相应地从如下几个主要方面入手：
第一，对具体行政行为实行审查假定原则，即“将所有的行政行为都纳入人民法院行政诉讼的受案范围,使人民法院对行政机关依法行使行政职权实施全面的完整的审查和监督。”以此代替原有的审查法定原则。在立法上排除现有列举式规定，采用概括式和排除式相结合的方式，力争将尽可能多的行政行为都纳入行政诉讼的审查范围。
第二，将部分抽象行政行为（即法律和行政法规以下的规范性文件，在此由于篇幅所限不在过多展开论述）纳入司法审查范围之列。从实践来看，许多行政规章和规范性文件的制订缺乏科学的论证和周密的思考，内容的合法性和科学性缺乏保证。绝*多数行政性的规范性文件的制订都只是行政机关内部运作的产物，行政长官的意见对规范性文件内容常常具有决定性的意义，有的规范性文件只是凭某位领导的一个指示或一句话便匆匆地制定和发布，在制定上缺乏必要的民主和公开的程序。尤其是许多行政性规范性文件的制订乃是受狭缢的部门和利益的驱使的结果，某些规范性文件存在着“立法谋私”现象，导致一些行政规章和规范性文件存在着与法律相抵触的问题，这些问题主要表现在：一．在规章和规范性文件中擅自扩张权力并对公民和法人的权利实行不必要的限制。许多政府部门制定的规范性文件因受到部门利益的主导，注重的是“设立机构、行使权力、审批收费、罚款没收”，而极少考虑对公民和法人的权利的限制是否合理。某些规范性文件设置各自名目繁多的部门许可证，对宪法和法律赋予公民和法人享有的财产自由权、合同自由权施加不合理限制，并影响了交易活动的正常进行。许多不合理限制已成为市场经济发展的障碍。由于许可、审批程序过多，使本来由工商部门一家对经营者资格进行考核、审批的工作形成为多家审核、多家审批，给市场经济主体造成很多的麻烦。而且在不同程度上妨碍了交易的正常进行和市场经济发展。二．在规范性文件中擅自扩大处罚权。我国《行政处罚法》对各行政机关所享有的行政处罚权作了较为明确和具体的划分，但在实践中，某些行政机关为扩大本部门和地方的权力，擅自通过制定某个规范性文件，扩大行政处罚权的范围。某些地方随意下放或转让执法权，使一些不拥有法定权力的机关或者不具有执法权的单位越权执法，导致执法混乱。某些规章和规范性文件违背法律规定擅自减免税收，或实行地方保护和市场封锁而违反了反不正当竞争法等法律的规定。 三．一些规范性文件违反法律、法规规定，对公民和法人实行乱收费、乱罚款、乱摊派，造成中央反复整治的“三乱”现象屡禁不绝，广大人民群众对此反映强烈。总之，上述规范性文件的颁布和实施，不仅无助于法治建设的完善，相反在不同程度上损害了公民和法人的合法权益，妨害了国家法律的尊严和法制的统一，对统一市场的建立和市场经济的发展也构成极大的妨害。近代英国著名的哲学家培根曾经这样告诫人们：“一次不公正的裁判甚至比十次犯罪更为可怕。因为犯罪只是污染了水流，而不公正的裁判则是污染了水源。”摆在我们面前的现实更是如此：一部违法的规范性文件显然比十次违法的具体行政行为更为可怕，因为违法的具体行政行为最多不过是污染了“水流”，而违法的规范性文件则是直接污染了“水源”。因此，加强对行政机关的抽象行为的监督，势在必行。而赋予法院对抽象行政行为的司法审查权，也是一项十分重要的监督措施。通过对行政机关的抽象行政行为的审查，也有利于对因违法的抽象行政行为而遭受损害的公民提供充分的补救。
第三．建立行政公诉制度，引入检察院监督。行政公诉制度概念始于西方立法，指当行政主体的违法行为或不作为对公共利益、社会利益、国家利益造成侵害或侵害可能时，法律允许国家的法律监督机关（检察院）为了公共利益而向法院提起行政诉讼的制度。行政公诉应当以检察院为公诉主体，在扩大司法审查强度的同时，行政公诉的范围应当限于侵害公共利益的行政行为，具体包括抽象行政行为、授益性行政行为、行政不作为。
[结语]：孟德斯鸠曾经指出，要防止滥用权力，就必须用权力约束权力。不受制约的权力极易导致腐败，绝对权力绝对腐败，这是千古不变的真理。目前，行政权是国家权力中对经济和社会发展影响最大，与公民关系最密切，因而也是权能最广，最易被滥用的一种权力。因此，完善我国的司法审查制度，加强对行政行为的司法审查力度，强化对行政机关的司法监督以保证行政机关依法行政，切实维护广大人民的合法权益并使其免受行政权力的非法侵害，最终实现法治，创建和谐社会有着至关重要的现实意义。

湖北省宜昌市人民政府


宜昌市城区商品房预售资金使用管理办法

宜府令第143号

　　
　　《宜昌市城区商品房预售资金使用管理办法》已经2009年11月27日市人民政府第45次常务会议讨论通过，现予发布，自2010年2月1日起施行。
　　
　　市长 李乐成　　
　　二○○九年十二月二十九日
　　
　　宜昌市城区商品房预售资金使用管理办法
　　
　　第一条为加强城区商品房预售资金的管理，维护商品房交易当事人的合法权益，防范交易风险，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、建设部《城市商品房预售管理办法》等有关法律、法规、规章的规定，结合本市城区实际，制定本办法。
　　
　　第二条本市城区（不含夷陵区，下同）范围内商品房预售资金的收取、使用和管理，适用本办法。
　　
　　第三条本办法所称商品房预售资金，是指预售商品房在办理房屋所有权初始登记前，房地产开发企业按照合同约定向购房人收取的购房款，包括定金、保证金、首付款、预付款、预售商品房抵押贷款等款项。
　　
　　第四条商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。
　　
　　第五条市房产管理部门负责本市城区商品房预售资金的监管工作。
　　
　　商品房预售资金专用帐户开户商业银行（下称商业银行）应当按照协议约定协同做好商品房预售资金的监管工作。
　　
　　市建设、规划、工商行政管理、人行市中心支行、宜昌银监分局等部门和单位应当依照法定职责，协同做好商品房预售资金的监管工作。
　　
　　第六条购房人对所购商品房预售资金的使用和管理，享有知情权和监督权。
　　
　　第七条市房产管理部门应当建立商品房预售资金分级监管制度，对商品房预售资金的收取和使用实行全过程监管，并根据房地产开发企业的资质和诚信纪录，将其中25%至35%的部分纳入重点监管范围。
　　
　　第八条房地产开发企业应当根据本办法的规定，向市房产管理部门申报核定商品房预售资金重点监管范围。
　　
　　鼓励房地产开发企业申报将更多的商品房预售资金纳入重点监管范围，促进企业诚信建设。
　　
　　第九条市房产管理部门、市工商行政管理部门会同商业银行和市房地产开发协会，拟定《商品房预售资金使用管理协议书》（下称《协议书》）范本。
　　
　　《协议书》应当载明商品房预售资金的收取范围、使用范围、使用程序、重点监管范围、解除监管条件，以及协议各方的权利义务和违约责任等内容。
　　
　　第十条房地产开发企业在办理商品房项目的预售许可证前，应当选择商业银行，开设该商品房项目预售资金专用帐户,并与市房产管理部门、商业银行签订《协议书》。
　　
　　一个商品房项目只能设立一个预售资金专用帐户。
　　
　　第十一条房地产开发企业申请办理商品房预售许可证时，市房产管理部门应当在预售许可证相关资料上载明商品房预售资金重点监管范围、专用帐户等信息。
　　
　　第十二条房地产开发企业应当在商品房预售合同中注明商品房预售资金重点监管范围、专用帐户等信息，约定购房人将购房款直接存入该商品房项目预售资金专用账户。
　　
　　房地产开发企业应当协助购房人将购房款直接存入该商品房项目预售资金专用账户，不得直接收取购房款。
　　
　　第十三条商品房预售资金的使用范围，包括购置必需的建筑材料、设备，支付项目主体及配套设施建设施工进度款、法定税费、预售项目抵押贷款本息、必要的管理费用等。
　　
　　第十四条房地产开发企业使用非重点监管范围内的商品房预售资金，应当于每月初编制用款计划，分别报市房产管理部门和商业银行备案。
　　
　　用款计划应当附有工程监理机构出具的工程进度证明。首次用款计划备案后，下次用款计划还应当附有上次用款计划的执行情况说明。
　　
　　第十五条房地产开发企业因该项目建设确需使用重点监管范围内的商品房预售资金时，应当向市房产管理部门提供用款事项的相应证明材料。符合本办法第十三条规定和《协议书》约定的预售资金使用范围和条件的，由市房产管理部门在5个工作日内书面通知商业银行办理使用手续。
　　
　　重点监管范围内的商品房预售资金余额不得低于该项目总投资额的10%。
　　
　　第十六条房地产开发企业应当建立商品房预售资金收取、使用和管理信息公示制度，将预售资金的收取办法、重点监管范围、使用计划及执行情况等信息，在其销售场所予以公示，接受社会监督，答复购房人的咨询。
　　
　　第十七条任何单位和个人发现房地产开发企业违规使用商品房预售资金的，均有权向市房产管理部门举报投诉。市房产管理部门调查处理后，应当向实名举报投诉者答复调查处理结果。
　　
　　第十八条商品房预售资金的监管期限，从核发商品房预售许可证之日起，至该商品房项目房屋所有权初始登记手续办理完毕之日止。
　　
　　预售商品房办理房屋所有权初始登记后，房地产开发企业可根据《协议书》的约定，向市房产管理部门和商业银行申请解除对该商品房项目预售资金的监管。
　　
　　第十九条市房产管理部门应当建立与商品房预售合同备案系统相衔接的商品房预售资金监管信息系统，对预售资金专用帐户及其资金实行动态管理,并将商品房预售资金的交存和使用等情况记入房地产开发企业的诚信档案。
　　
　　市房产管理部门应当将房地产开发企业的商品房预售许可证、预售资金重点监管范围、专用帐户以及预售资金的交存、使用等依法可以公开的信息，通过其设立的宜昌房地产网等媒体向社会公示。
　　
　　第二十条房地产开发企业未按规定交存、使用商品房预售资金的，由市房产管理部门依照建设部《城市商品房预售管理办法》的规定给予行政处罚。
　　
　　第二十一条商业银行未履行《协议书》约定的监管义务的，市房产管理部门有权依照法律规定和《协议书》的约定，要求其承担相应的责任。
　　
　　第二十二条工程监理机构出具虚假工程进度证明的，由市建设行政主管部门依法给予行政处罚。
　　
　　第二十三条市房产管理部门工作人员有徇私舞弊、玩忽职守、滥用职权、索贿受贿等行为的，视其情节轻重，依法依纪给予处分；构成犯罪的，提请司法机关依法追究其刑事责任。
　　
　　第二十四条本办法自2010年2月1日起施行，有效期至2012年12月31日止。施行过程中上级国家机关有新的规定的，从其规定